Стаття 228. Примушування до антиконкурентних узгоджених дій

1.Примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені за­
коном про захист економічної конкуренції, шляхом насильства чи заподіяння
матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння та­
кої шкоди -

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

2. Ті самі дії, вчинені організованою групою або особою, раніше судимою
за злочин, передбачений цією статтею,-

караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років. (Стаття 228 в редакції Закону № 669-IV від 03.04.2003 p.).

1. Основним безпосереднім об'єктомцього злочину є відносини чесної економічної конкуренції між суб'єктами господарювання (господарської діяльності). Додатковими обов'язковими об'єктами даного злочину залежно від способу його вчинення євідно­сини власності, здоров'я або психічна недоторканність особи.

2. Ст. 228 забезпечує кримінально-правову охорону основного об'єкта даного злочи­ну від заподіяння йому шкоди внаслідок вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Стаття 228

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. При цьому узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгоджені дії завжди є діями, в яких беруть участь два чи більше суб'єкти.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які сто­суються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обме­ження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за терито­ріальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за ко­лом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення ре­зультатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження до­ступу на ринок (чи виходу з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з різними суб'єктами гос­подарювання, що ставить деяких із них у невигідне становище в конкуренції; 7) укла­дення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зо­бов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмежен­ня конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єк­тивно виправданих на те причин. Цей перелік антиконкурентних узгоджених дій не є вичерпним.

Антиконкурентні узгоджені дії можуть бути дозволені відповідними органами АК, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють: вдосконаленню виробництва, придбан­ню або реалізації товару; техніко-технологічному, економічному розвитку; розвитку малих або середніх підприємців; оптимізації експорту чи імпорту товарів; розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; раціоналізації виробництва. Проте і в цих випадках дозвіл на вчинення відповідних дій не повинен надаватись, якщо їх наслідком буде суттєве обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині. KM може дозволити антиконкурентні узгоджені дії, на які АК не було надано дозволу, якщо учасники таких дій доведуть, що їх позитивний ефект для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції. Але і в цьому випадку КМ не повинен надавати дозвіл, якщо учасники узгоджених дій засто­совують обмеження, які не є необхідними для реалізації узгоджених дій, або якщо об­меження конкуренції, яке виникне внаслідок узгоджених дій, становить загрозу системі ринкової економіки.

Суб'єкт господарювання, який вчинив заборонені законом антиконкурентні узго­джені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомив про це АК чи його територіальне відділення та надав інформацію, яка має суттєве значення для при­йняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурент­них узгоджених дій, передбаченої антимонопольним законодавством. Однак звільнення відповідного суб'єкта господарювання від передбачених антимонопольним законодав­ством санкцій не може бути підставою для звільнення від кримінальної відповідальнос­ті осіб, винних у вчиненні злочину, передбаченого ст. 228.

Закон спеціально називає декілька випадків, коли узгоджені дії не вважатимуться антиконкурентними навіть тоді, коли за своїми ознаками вони потрапляють у наведе­ний вище перелік антиконкурентних узгоджених дій. Зокрема, не є антиконкурентними будь-які добровільні узгоджені дії малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців. Проте у випад­ках, коли участь підприємця у таких діях не є добровільною і, зокрема, тоді, коли вона є наслідком передбаченого у ст. 228 примушування, особи, які застосували таке при­мушування, підлягають відповідальності за даною статтею.

568 ОСОБЛИВА ЧАСТИНА Розділ VII

Не вважаються антиконкурентними також і узгоджені дії будь-яких суб'єктів гос­подарювання щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та ін­шими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам. Але ці дії вважатимуться антиконкурентни­ми, якщо вони: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у т. ч. монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Не є антиконкурентними узгодженими діями будь-які дії, вчинені відповідно до угод про передачу прав інтелектуальної власності або про використання об'єкта права інтелек­туальної власності в тій частині, в якій вони обмежують у здійсненні господарської діяль­ності сторону угоди, якій передається право, якщо ці обмеження не виходять за межі за­конних прав суб'єктів права інтелектуальної власності. Зокрема, не виходить за межі за­конних прав цих суб'єктів встановлення обмежень стосовно обсягу прав, які передаються, строку та території дії дозволу на використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також виду діяльності, сфери використання, мінімального обсягу виробництва.

Розгляд питання про надання дозволу на узгоджені дії здійснюється АК, його тери­торіальними органами, КМ на основі колективної заяви про надання дозволу, яка пода­ється учасниками узгоджених дій, органами влади, органами місцевого самоврядуван­ня, органами адміністративно-господарського управління. До заяви додаються необхід­ні для розгляду справи документи, при цьому інформація з обмеженим доступом може подаватись окремо кожним заявником без ознайомлення з нею інших заявників. Якщо дозвіл на узгоджені дії було надано органами АК на конкретно визначений строк, суб'єкти господарювання мають право звернутися до органів АК із заявою про продов­ження дії дозволу. Така заява подається за три місяці до закінчення строку дії дозволу. Заява про надання дозволу на узгоджені дії розглядається протягом трьох місяців, а заява про зміни в узгоджених діях, на які раніше було отримано дозвіл - протягом ЗО днів з дня прийняття її до розгляду відповідним органом АК. Якщо протягом цього строку не початий розгляд справи про узгоджені дії, рішення про надання дозволу на узгоджені дії вважається прийнятим. Днем прийняття рішення про надання дозволу у цих випадках вважається останній день строку розгляду заяви. Розгляд органами АК справи про узгоджені дії провадиться у разі виявлення підстав для заборони узгодже­них дій, а також у разі необхідності проведення складного поглибленого дослідження чи експертизи. При цьому для розгляду такої справи законом встановлено окремий строк, який становить З місяці, починаючи з дня подання заявником у повному обсязі додаткової інформації, яку вимагав від нього орган АК, та отримання висновку експер­тизи. Якщо протягом строку розгляду справи органами АК рішення не прийнято, вва­жається, що на узгоджені дії надано дозвіл. За результатами розгляду справи про узго­джені дії АК, органами АК може бути прийнято рішення про надання дозволу на узго­джені дії або про заборону узгоджених дій. Заява до КМ про надання дозволу на відповідні узгоджені дії може бути подана протягом ЗО днів з дня прийняття АК рішен­ня про їх заборону. За результатами її розгляду KM приймає мотивоване рішення про надання дозволу на узгоджені дії чи відмову у наданні такого дозволу.

АК визначає типові вимоги до узгоджених дій. Дії, що відповідають цим типовим вимогам, дозволяються і не потребують згоди органів АК на їх вчинення, якщо про це прямо вказано в рішенні АК про встановлення типових вимог.

Ст. 228 передбачає відповідальність за примушування до антиконкурентних узго­джених дій, «які заборонені законом про захист економічної конкуренції». Тому кримі-

Стаття 228

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

нальна відповідальність за даною статтею може настати лише у випадках примушуван­ня до вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які: а) повністю заборонені законом і не можуть бути дозволені за будь-яких умов; б) можуть бути дозволені, але вчиняють­ся (або ж мають бути вчинені в майбутньому) за відсутності належного дозволу.

Суб'єктом господарювання, спроможним вчинити антиконкурентні узгоджені дії, вважається юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми влас­ності чи фізична особа, що здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбан­ня товарів, іншу господарську діяльність, у т. ч. та, яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або де­кілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адмі­ністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробни­цтва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності.

Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання то­варів народного споживання для кінцевого споживання. Особа, яка здійснює таку дія­льність, не може розглядатись як суб'єкт господарювання і за будь-яких умов не може стати учасником антиконкурентних узгоджених дій.

Органами адміністративно-господарського управління визнаються фізичні і юридич­ні особи та їх об'єднання у випадках виконання ними функцій управління або контро­лю в межах делегованих їм повноважень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування.

2. Об'єктивна стороназлочину полягає у вчиненні передбаченими законом спосо­бами дій, спрямованих на примушування певного суб'єкта господарювання до участі в антиконкурентних узгоджених діях.

Способамивчинення злочину, передбаченого ст. 228, є: 1) насильство; 2) заподіян­ня матеріальної шкоди; 3) погроза насильством чи заподіянням матеріальної шкоди.

Під насильством, про яке йдеться у ч. 1 ст. 228, слід розуміти нанесення побоїв, заподіяння тілесного ушкодження, смерті, інші насильницькі дії. У разі заподіяння по­терпілому тяжкого тілесного ушкодження або смерті вчинене слід кваліфікувати за су­купністю злочинів - за ст. 228 та відповідними частинами статей 121, 115.

Якщо примушування потерпілого до антиконкурентних узгоджених дій здійснюва­лось із застосуванням насильства, яке мало характер катування, і при цьому було вчи­нено повторно або за попередньою змовою групою осіб, таке діяння має кваліфікува­тись як сукупність злочинів за ч. 1 ст. 228 та ч. 2 ст. 127 КК.

Заподіянням матеріальної шкоди, про яке йдеться у ст. 228, слід вважати знищен­ня чи пошкодження майна (про них див. ст. 194 та коментар до неї), а також вчинення протиправних дій, які створюють потерпілому перешкоди у володінні, користуванні чи розпорядженні його майном, якщо внаслідок цього він зазнає майнових втрат.

Погрозою насильством чи заподіянням матеріальної шкоди слід вважати дове­дену у будь-якій формі (усній, письмовій тощо) до відома потерпілого інформацію про намір вчинити насильство або дії, які спричинять матеріальну шкоду.

Усі заборонені ст. 228 дії охарактеризовані узагальненим терміном «примушуван­ня». Отже, ці дії у випадках, передбачених даною статтею, вчиняються для того, щоб примусити особу, яка керує діяльністю суб'єкта господарювання, контролює чи впли­ває на таку діяльність (директор, голова правління, голова або член наглядової ради, власник, засновник, акціонер, що володіє значним пакетом акцій тощо) до вчинення всупереч її волі дій (підписання угоди, видання наказу чи розпорядження, голосування на засіданні правління, наглядової ради, зборах засновників, акціонерів тощо), внаслі­док яких відповідний суб'єкт господарювання стає учасником антиконкурентних узго­джених дій. Така особа має бути поінформована (шляхом її ознайомлення з певними пропозиціями, проектами документів, або ж шляхом висунення їй відповідних вимог) про суть антиконкурентних узгоджених дій, учасником яких має стати відповідний суб'єкт господарювання.

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

Потерпілим від злочинних діянь, передбачених даною статтею, може бути не ли­ше особа, яка керує, контролює чи впливає на діяльність суб'єкта господарювання, але і її родичі, близькі їй особи, якщо з допомогою спрямованих проти них насильст­ва, заподіяння матеріальної шкоди чи погроз досягається вчинення бажаних для вин­ного дій. За цієї ж умови злочинне діяння може бути спрямоване і проти майна певної юридичної особи.

Злочин, передбачений ст. 228, вважається закінченим з моменту застосування насиль­ства, спричинення матеріальної шкоди, або доведення відповідної погрози до відома потерпілого незалежно від того, чи вдалось винному досягти бажаного для нього ре­зультату.

Примушування до узгоджених дій, які законом не визнаються антиконкурентними, а також примушування до дозволених законом антиконкурентних узгоджених дій не може вважатись злочином, передбаченим ст. 228. За наявності відповідних підстав таке діяння може кваліфікуватись за статтями 122, 125, 126, 127, 129, 194, 195, 206 або 355 КК.

У випадках, коли заборонені законом антиконкурентні узгоджені дії, до яких примушується певна особа, одночасно є обмеженням господарської діяльності відпо­відного суб'єкта господарювання, укладенням угоди чи невиконанням укладеної уго­ди, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси потерпілого, а саме примушування супроводжується вису­ненням потерпілому відповідних вимог та здійснюється шляхом насильства над потер­пілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна, по­гроз таким насильством, пошкодженням чи знищенням майна, дії винного (винних) слід визнавати сукупністю злочинів і кваліфікувати за відповідними частинами ст. 228 та ст. 206.

Якщо діяння, передбачене ст. 228, одночасно містить ознаки примушування до ви­конання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань, вчинене має кваліфікуватись за відповідними частинами ст. 228 та ст. 355.

3. Суб'єктзлочину загальний.

4. Суб'єктивна стороназлочину характеризується прямим умислом, а також наяв­ністю мети.Нею є залучення певного суб'єкта господарювання до участі у забороне­них законом антиконкурентних узгоджених діях.

5. Кваліфікуючими ознакамизлочину, передбаченими у ч. 2 ст. 228, є вчинення його: 1) організованою групою; 2) особою, раніше судимою за злочин, вказаний у час­тинах 1 або 2 ст. 228. Про поняття організованої групи див. ст. 28 і коментар до неї.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р.

Порядок надання Кабінетом Міністрів України дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання. Затверджений постановою КМ№ 219 від 28лютого 2002р.

Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб'єктів господарювання. Затверджене розпорядженням А К № 26-р від 12 лютого 2002 р.

Типові вимоги до узгоджених дій суб 'єктів господарювання для загального звільнення від по­переднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб 'єктів господарювання. Затверджені розпорядженням АК№27-р від 12 лютого 2002 р.

Стаття 229. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фір­мового найменування, кваліфікованого зазначення похо­дження товару

1. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найме­нування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об'єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у вели­кому розмірі,-

Стаття 229

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або по­збавленням волі на той самий строк, з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою
групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі,-

караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з конфіскацією відповід­ної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені служ­
бовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої
особи,-

караються штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум до­ходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

(Стаття 229 в редакції Закону N 850-IV від 22.05.2003 p.).

1. Основним безпосереднім об'єктомзлочину є засади добросовісної конкуренції в частині встановленого законодавством порядку охорони і використання знаків для то­варів і послуг, фірмових найменувань та кваліфікованих зазначень походження товару. Додатковими об'єктами виступають права та законні інтереси споживачів, право інте­лектуальної власності.

2. Предметомзлочину є: 1) знак для товарів і послуг; 2) фірмове найменування; 3) кваліфіковане зазначення походження товару.

Знаки для товарів і послуг - це позначення, за якими товари або послуги одних осіб відрізняються від товарів чи послуг інших осіб. Дані знаки призначені для іденти­фікації (індивідуалізації) товарів і послуг, для розрізнення сервісу підприємств. Крім основної (розпізнавальної"), знаки для товарів і послуг виконують інші функції: вказу­ють на походження товарів або послуг (не географічне, а, так би мовити, виробниче), на їхню певну якість, рекламують товари і послуги, надаючи споживачам відповідну ін­формацію про них. Як знаки для товарів і послуг в Україні можуть виступати словесні (у т. ч. власні імена, літери, цифри), зображувальні, об'ємні (скажімо, флакони для парфумів або пляшки для алкогольних напоїв) та інші (наприклад, кольорові, звукові, світлові, пахучі) позначення або їх комбінації.

Право власності на знак засвідчується свідоцтвом, яке надає його власникові виключ­не право забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак або позначення, схоже із зареєстрованим знаком, за винятком випадків, встановлених законодавством. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до упов­новаженої установи (Державний департамент інтелектуальної власності, що діє у складі МОН) і продовжується за клопотанням власника свідоцтва щоразу на 10 років.

Предметом злочину, передбаченого ст. 229, є знаки для товарів чи послуг, які: 1) зареєстровані в Україні; 2) охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; 3) визнані у встановленому порядку добре відо­мими.

На підставі договору власник свідоцтва може передавати іншій особі право влас­ності на знак для товарів чи послуг повністю або відносно частини товарів і послуг,

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

зазначених у свідоцтві. Передача права власності не допускається, якщо вона може ста­ти причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка виготовляє товар чи надає послугу. У разі, коли особа, яка стала правонаступником власника свідоцтва з порушенням вказаної вимоги законодавства, використовує знак для позначення товарів чи послуг, її дії за наявності всіх ознак розглядуваного складу злочину можуть кваліфікуватись за ст. 229.

Фірмове найменування- це найменування суб'єкта господарювання (юридичної особи або громадянина-підприємця), під яким він бере участь у господарському оборо­ті. Громадянин-підприємець має право заявити як фірмове (комерційне) найменування своє прізвище або ім'я. На відміну від ГК, ЦК 2003 p. передбачає, що правом на комер­ційне (фірмове) найменування володіє лише юридична особа, яка є підприємницьким товариством (це товариство, яке здійснює підприємницьку діяльність з метою одер­жання прибутку та наступного його розподілу між учасниками). Право на фірму дозво­ляє індивідуалізувати юридичну особу або приватного підприємця серед інших учасни­ків ринкових відносин, відрізнити один суб'єкт господарювання від іншого, є складовою частиною його ділової репутації. Ставши відомим, фірмове (комерційне) найменуван­ня, як і знак для товарів чи послуг, виконує рекламну функцію.

Відомості про комерційне найменування суб'єкта господарювання вносяться за його поданням до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом. Суб'єкт господарювання, комерційне найменування якого було включено до реєстру раніше, має пріоритетне право захисту перед будь-яким іншим суб'єктом, тотожне комерційне найменування якого включено до реєстру пізніше. Правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комерційне найменування суб'єкта господарювання, якщо воно фактич­но використовується ним у господарському обігу. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього наймену­вання та охороняється без обов'язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи ні комерційне найменування частиною торговельної марки.

Кваліфіковане зазначення походження товару- це позначення, яке включає в се­бе назву місця та географічне зазначення походження товару і яке підлягає реєстрації у встановленому законодавством порядку. Йдеться про назву географічного місця (краї­ни, населеного пункту, місцевості або іншого географічного об'єкта), яка вживається для позначення товару, що походить з цього місця і має певні якості, репутацію та інші характеристики, зумовлені (виключно або головним чином) характерними для даного місця природними умовами чи людським фактором або їх поєднанням. Річ у тім, що специфічні властивості товару можуть бути зумовлені природними чинниками - кліма­том, грунтом, водою, ландшафтом місцевості тощо (скажімо, мінеральні води «Мирго­родська», «Царичанська» і «Трускавецька») та (або) технологією виробництва товару, яка склалася внаслідок багаторічного досвіду, секретами виробництва, традиціями і культурою людей, які проживають у даній місцевості (наприклад, Баранівська порце­ляна). Необхідність кримінально-правової охорони кваліфікованого зазначення похо­дження товару зумовлена інтересами захисту прав виробників товару від недобросовіс­них конкурентів, які використовують традиційні найменування місць походження, але розташовані в іншій місцевості і не мають відношення до справжнього виробника.

Свідоцтво, що посвідчує реєстрацію права на використання кваліфікованого зазна­чення походження товару, діє протягом 10 років від дня подання заявки. Власник сві­доцтва має право, зокрема, вживати заходів щодо заборони неправомірного викорис­тання зазначення особами, які не мають на це права.

Не є предметом розглядуваного злочину просте зазначення походження товару - будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару (країну, регіон, населений пункт тощо).

3. З об'єктивної сторонизлочин характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діян­ням у вигляді незаконного використання предметів, альтернативно вказаних у ч. 1 ст. 229, або іншого порушення права на знак для товарів і послуг, фірмове найменування

Стаття 229

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

або кваліфіковане зазначення походження товару; 2) суспільно небезпечними наслід­ками - матеріальною шкодою у великому або особливо великому розмірі; 3) причин­ним зв'язком між вказаними діянням та наслідками.

Використанням знака для товарів чи послуг визнається: а) нанесення його на будь-який товар, упаковку, в якій міститься товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, продаж, імпорт та експорт; б) застосування знака під час пропонування та надання будь-якої послуги; в) застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у т. ч. в доменних іменах (імена, що використовуються для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті).

Таким же чином вирішується питання про використання фірмового найменування.

Знак для товару чи послуги визнається використаним як тоді, коли його застосовано у формі зареєстрованого знака, так і тоді, коли його застосовано у формі, що відрізня­ється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в ціло­му відмітності знака. Дане законодавче положення слід враховувати, вирішуючи у кож­ному конкретному випадку питання про те, чи містять ознаки розглядуваного складу злочину випадки використання так званих імітуючих позначень - схожих настільки, що їх можна сплутати із чужими знаками для однорідних товарів чи послуг або фірмовими найменуваннями, які відомі в Україні і належать іншим особам (наприклад, Panasonix або Panaslonic замість Panasonic, Smirnov замість Smirnoff, Adedas, Abibas або Didacs замість Adidas, F&M замість L&M, Neecafe замість Nescafe, Fanfa замість Fanta, Адмі­ральське замість Адміралтейське).

Використання знака для товарів чи послуг може набувати вигляду внесення його як внеску до статутного фонду суб'єкта господарювання. Не слід розцінювати як викорис­тання права на фірму випадки, коли фірмове найменування конкретного суб'єкта гос­подарювання згадується у різноманітних рейтингах, аналізах ринку товарів чи послуг, узагальненнях судової практики тощо.

Незаконним є передусім таке використання знака для товару чи послуги, яке здійс­нюється без дозволу на те власника свідоцтва на знак. При цьому слід враховувати, що власник має право дати будь-якій особі дозвіл на використання знака на підставі ліцен­зійного договору. Останній повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не може бути нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що він здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови. Умисне недотримання ліцензіатом вказаної вимоги законодавства щодо якості товарів чи послуг за умови спричинення відповідної матеріальної шкоди утво­рює розглядуваний склад злочину.

Незаконність використання знака потрібно вбачати і у разі, коли особа, здійснюючи посередницьку діяльність, без укладення договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, використовує знак зазначених осіб поряд із своїм знаком.

Вирішуючи питання про незаконність використання знака для товарів чи послуг, слід враховувати, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється, зокрема, на: здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заяв­лено пріоритет, до дати пріоритету заявки; некомерційне використання знака; усі фор­ми повідомлення новин і коментарів новин; добросовісне застосування іншими особа­ми своїх імен чи адрес. У подібних випадках підстав для застосування ст. 229 не вба­чається.

Кримінально караним порушенням права на знак для товарів чи послуг слід визна­вати дії того власника свідоцтва на знак, який без згоди решти власників свідоцтва ви­дав ліцензію або передав право власності на знак іншій особі. Дії того, хто у розгляду­ваній ситуації став власником права на знак або ліцензіатом, можуть кваліфікуватись за ст. 229 як незаконне використання знака за умови спричинення матеріальної шкоди у

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Розділ VII

великому чи особливо великому розмірі та усвідомлення особою тієї обставини, що вона отримала дозвіл на використання знака або стала його власником без належної згоди всіх власників свідоцтва на знак.

Обсяг правової охорони, яка надається, визначається наведеними у свідоцтві зоб­раженням знака і переліком товарів та послуг, у зв'язку з чим використання знака без згоди його власника не завжди має розцінюватись як незаконне з погляду кваліфікації дій за ст. 229. Водночас незаконність використання може вбачатись у разі застосування добре відомих знаків (наприклад, Coca-Cola, SONY, McDonald's, Mitsubishi, Ford, BMW, Microsoft) на товарах і послугах, що не споріднені з тими, для яких знак у вста­новленому порядку визнано добре відомим в Україні. З урахуванням ризику змішуван­ня у свідомості споживачів різних товарів і послуг стосовно їх походження права на так звані знамениті бренди можуть бути порушені, якщо ці знаки використовуються навіть у неконкурентних сферах, стосовно неоднорідних товарів і послуг.

Використання фірмового найменування є незаконним у разі, коли воно здійсню­ється без дозволу уповноваженої особи, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на використання цього наймену­вання. Чинне законодавство про підприємництво забороняє використовувати в на­йменуванні підприємницької юридичної особи найменування, тотожні найменуванню іншого суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи або об'єднання грома­дян, внесених до відповідних реєстрів. З моменту набрання чинності ЦК 2003 p. особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману спожива­чів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними нада­ються. У зв'язку з цим висновок про наявність чи відсутність розглядуваного складу злочину потрібно робити у кожному конкретному випадку з урахуванням того, були чи ні у даному разі порушені засади і правила добросовісної конкуренції. Зокрема, треба встановити, чи був умисел особи спрямований на введення в оману контрагентів і спо­живачів продукції носія фірмового найменування, на те, щоб у власних інтересах ско­ристатись усталеною позитивною діловою репутацією іншого суб'єкта господарюван­ня, а також чи мала місце ситуація конкуренції.

Використанням зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження то­вару визнається: 1) нанесення його на товар або на етикетку; 2) нанесення на упаковку товару, застосування у рекламі; 3) запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар.

Воно визнається незаконним у таких випадках: 1) використання здійснюється осо­бою, яка не має свідоцтва про право на його використання; 2) зазначення використову­ється, хоч товар не походить із зареєстрованого для цього зазначення географічного місця (навіть якщо справжнє місце походження товару або географічне зазначення його походження використовується у перекладі або супроводжується словами: «вид», «тип», «стиль», «марка», «імітація» тощо); 3) використання вводить в оману споживачів щодо походження товару та його особливих властивостей або інших характеристик, а також тоді, коли використання щодо неоднорідних товарів завдає шкоди репутації зареєстро­ваного зазначення або є неправомірним використанням його репутації; 4) використання як видової назви.

Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у велико­му розмірі (див. примітку до ст. 229). Матеріальна шкода у даному разі включає як пряму дійсну шкоду, так і втрачену вигоду. Наприклад, неодержані доходи можуть бу­ти спричинені тим, що винна особа, незаконно використовуючи чужий знак, розширює сферу збуту своєї продукції і тим самим послаблює на ринку попит на оригінальні то­вари, які виробляються та реалізуються власником знака на товар. Заподіяння шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко незаконно вико­ристовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) на кваліфікацію за ст. 229 не впливає, однак може враховуватись при призначенні покарання.

Стаття 231

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Незаконне використання фірмового найменування, знака для товарів чи послуг або кваліфікованого зазначення походження товару, а так само інше умисне порушення прав на ці об'єкти, яке не було пов'язане із заподіянням шкоди у великому чи особливо великому розмірі, тягне адміністративну відповідальність (ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КАП).

Розглядуваний злочин може утворювати сукупність з іншими кримінально карани­ми посяганнями, передбаченими, зокрема, статтями 202, 203, 204, 216, 225, 227.

4. Суб'єкт, суб'єктивна сторонаі кваліфіковані видицього злочину є аналогіч­ними з суб'єктом, суб'єктивною стороною і кваліфікованими видами злочину, передба­ченого ст. 176 (див. пункти 5-7 коментарю до цієї статті).

Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20 березня 1883 р. Діє на території України на підставі Закону від 12 вересня 1991 р. «Про правонаступництво України»; СРСР приєд­нався до цієї Конвенції відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР від 8 березня 1965 р. № 148.

Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р. С чинною для України на підставі Закону від 10 грудня 1991 р. «Про дію міжнародних догов