ВІКІСТОРІНКА
Навигация:
Інформатика
Історія
Автоматизація
Адміністрування
Антропологія
Архітектура
Біологія
Будівництво
Бухгалтерія
Військова наука
Виробництво
Географія
Геологія
Господарство
Демографія
Екологія
Економіка
Електроніка
Енергетика
Журналістика
Кінематографія
Комп'ютеризація
Креслення
Кулінарія
Культура
Культура
Лінгвістика
Література
Лексикологія
Логіка
Маркетинг
Математика
Медицина
Менеджмент
Металургія
Метрологія
Мистецтво
Музика
Наукознавство
Освіта
Охорона Праці
Підприємництво
Педагогіка
Поліграфія
Право
Приладобудування
Програмування
Психологія
Радіозв'язок
Релігія
Риторика
Соціологія
Спорт
Стандартизація
Статистика
Технології
Торгівля
Транспорт
Фізіологія
Фізика
Філософія
Фінанси
Фармакологія


Акти цивільного законодавства України

Характеризуючи акти цивільного законодавства України, слід звернути увагу на те, що ЦК розрізняє: основу цивільного законодавства України (Конституція) і акти власне цивільного законодавства як такого.

Конституція не є актом цивільного законодавства у безпосередньому значенні, оскільки є основою усього законодавства України і містить норми різного характеру, визначаючи основи не лише цивільного, але й адміністративного, кримінального, процесуального тощо за­конодавства.

Разом з тим, окремі її положення є нормами цивільного права, котрі прямо регулюють цивільні відносини і можуть безпосередньо застосовуватися судами для захисту цивільних прав та інтересів, як передбачених, так і не передбачених у ЦК (див. постанову Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя"). Зокрема, Конституція містить норми цивільно-правового характеру, які визначають принципові поло­ження регулювання відносин власності (ст.ст. 13, 14, 41), регулю­вання особистих немайнових відносин (ст.ст. 21, 23, 24, 27, 28) тощо.

Відповідно до ст. 8 Конституції усі інші закони України, акти Президента України, акти Кабінету Міністрів та інших органів виконавчої влади мають прийматися на основі Конституції і відпо­відати її положенням.

Акти власне цивільного законодавства (цивільного законодавства як такого), у свою чергу, поділяються на:

1) головний акт — ЦК;

2) інші закони України, які видаються відповідно до Конституції та ЦК;

3) акти Президента України, які він видає на основі та на вико­нання Конституції і законів України;

4) постанови Кабінету Міністрів, що мають загально-норма- тивний характер і регулюють цивільні відносини.

Значення такого поділу полягає в тому, що інші акти законо­давства не можуть суперечити ЦК, а при змінах і доповненнях мають узгоджуватися з ним.

Але якщо акти Президента, видані у випадках, встановлених Кон­ституцією, та постанови Кабінету Міністрів у галузі цивільного права у кожному разі є актами цивільного законодавства, то інші органи державної влади можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встанов­лених законом. Тобто, вимогою до актів Президента та Кабінету Міністрів у галузі цивільного права є відповідність цих актів Кон­ституції, ЦК або іншому закону, у той час, як вимогами до актів інших органів влади України є, по-перше, наявність у законі вказів­ки про те, що вони можуть видавати нормативно-правові акти, які регулюють цивільні відносини, а по-друге, відповідність цих актів положенням ЦК та інших законів.

Закони, що є актами цивільного законодавства, залежно від їх значення поділяються на основні закони (Конституція та ЦК) і звичайні закони.

Основні закони встановлюють найважливіші положення, що сто­суються засад цивільно-правового регулювання. Звичайні закони приймаються на базі основного і на його розвиток. Вони, як правило, регулюють окремі питання, відіграють службову роль, термін їх існування менш тривалий.

Найважливішим основним законом у сфері цивільно-правового регу­лювання є ЦК. ЦК, прийнятий 16 січня 2003 р., містить 1308 статей, має 89 глав, об'єднаних у 6 книг.

З тієї обставини, що ЦК є основним актом цивільного законо­давства України, випливає правило, згідно з яким у разі подання суб'єктом права законодавчої ініціативи до Верховної Ради Укра­їни проекту закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж ЦК, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до ЦК. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до ЦК.

Крім того, оскільки ЦК 2003 р. за своєю суттю та призначенням є кодексом приватного права, тобто провідним актом у системі законодавства, що регулює відносини у приватній сфері, його положення мають застосовуватися не лише до традиційних "суто цивільних" відносин, але й до відносин суб'єктів споріднених від­носин. Так, до регулювання сімейних, трудових відносин, у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля норми ЦК застосовуються субсидіарно, тобто у випадках, якщо ці відносини не врегульовані іншими (спеціальними) актами законодавства.

До сфери регулювання ЦК належать також відносини у сфері підприємництва.

Частина 2 ст. 9 ЦК встановлює, що законом можуть бути пе­редбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання. Звідси підприємницькі відносини, які прямо не врегульовані ЦК, регулюються іншими актами законодавства. Таким актом, зокрема, є ГК України 2003 р.

У зв'язку з цим в публікаціях останнього часу деякими фахівцями у галузі господарського права висловлювалася думка, що ГК, як спеціальний законодавчий акт, має перевагу над ЦК у галузі регулю­вання господарських відносин. Така теза грунтується на загальному принципі переважання спеціального закону над загальним.

Але тут варто звернути увагу на те, що згідно з наведеним вище правилом ст. 9 ЦК провідними є положення ЦК, а норми ГК та інших актів, прийнятих на його основі, є спеціальним законодав­ством, котре застосовується у тих випадках, коли підприємницькі відносини не врегульовані взагалі або недостатньо повно врегульова­ні ЦК. Тобто, йдеться не про співвідношення загального і спеціаль­ного законів, а про співвідношення головного (ЦК) і звичайного (ГК) актів цивільного законодавства.

Дія актів цивільного законодавства у часі, у просторі, за колом осіб визначається за загальними правилами.

При цьому слід взяти до уваги, що відповідно до загальних правил ст. 57 Конституції закони та інші нормативно-правові акти, які визначають права і обов'язки фізичних осіб, повинні бути доведені до відома населення в порядку, встановленому законом. Недотриман­ня цього правила тягне недійсність відповідного акту.

Є особливості набрання чинності нормативно-правовими актами органів виконавчої влади. Відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня і992 р. № 493/92 "Про державну реєстрацію норма­тивно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" з 1 січня 1993 р. запроваджено обов'язкову державну реєстрацію нормативно-правових актів, що стосуються прав, свобод і законних інтересів фізичних осіб або мають міжвідомчий характер.

Такій реєстрації, зокрема, підлягають нормативні акти мі­ністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління і контролю, а також місцевих органів виконавчої влади в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві, Севастополі, районах областей, районах міст Києва і Севас­тополя. Згідно з п. 1 зазначеного Указу вказані нормативно-правові акти набирають чинності через 10 днів після їх державної реєстрації, якщо в них не встановлено пізніший термін. Державну реєстрацію здійснюють Міністерство юстиції України і його органи в Авто­номній Республіці Крим, областях, районах.

Акти цивільного законодавства діють на майбутнє і не застосо­вуються до тих відносин, які виникли до набрання ними чинності.

Щодо цивільних відносин, які виникли раніше, новий акт ци­вільною законодавства застосовується до прав та обов'язків, шо виникли з моменту набрання ним чинності. Як випливає з ч. З ст. 5 ЦК, для цього необхідне додержання 3 умов: відносини повинні належати до сфери цивільно-правового регулювання; акт, що регулював їх, втратив чинність; права і обов'язки в процесі цих відно­син виникають і після набрання чинності новим актом цивільного законодавства.

Деякі особливості має визначення дії актів цивільного законодавства за колом осіб, що пов'язано з тим, що фізичні особи і організації однієї держави можуть знаходитися в цивільних правовідносинах з такими ж особами іншої держави.

Загальне правило виглядає так: цивільне законодавство в межах території своєї дії поширюється на всіх фізичних осіб і організації.

Однак в деяких випадках виникає проблема вибору норм ци­вільного законодавства тієї або іншої країни, пов'язана з появою в цивільних правовідносинах так званого "іноземного елемента".

Іноземний елемент може мати місце:

— у суб'єктному складі правовідношення (один з учасників — іноземець);

— у об'єкті правовідношення (наприклад, спірна будова знахо­диться за кордоном);

— у визначенні місця виникнення (зміни, припинення) право­відношення (наприклад, укладення договору за кордоном).

Для регулювання відносин за участю іноземного елемента засто­совуються колізійні норми, а також спеціальні матеріально-правові норми.

Колізійні норми самі по собі не вирішують питання по суті, а відсилають до тих або інших норм внутрішнього законодавства.

У складі колізійних норм розрізнюють два елементи: 1) обсяг норми (характеристика відносин, до яких вона може бути засто­сована) і 2) прив'язка (вказівка на закон, який підлягає застосуван­ню до цих відносин).

Критерієм прив'язки є місце проживання фізичних осіб, місце знаходження юридичної особи, місце здійснення правочину тощо.

Колізійні норми можуть бути імперативного або диспозитивного характеру.

У першому випадку розпорядження про закон, що підлягає засто­суванню, є безумовно-обов'язковим. Наприклад, при створенні спільних підприємств застосовується право країни, де таке підпри­ємство реєструється.

У другому (при диспозитивності колізійної норми), сторони можуть своєю угодою обрати або уточнити варіант поведінки.

Наприклад, диспозитивний характер мають усі норми Закону України від 16 квітня 1991 р. "Про зовнішньоекономічну діяльність", що стосуються зовнішньоекономічних операцій купівлі-продажу, зберігання, комісії, доручення тощо.

Спеціальні матеріально-правові норми безпосередньо регулюють цивільні відносини з іноземним елементом.Це можуть бутинорми міжнародних угод абонорми внутрішнього законодавства, спеціально призначені для регулювання відносин з участю іноземного елемента.

Слід зазначити, що у проекті ІДК від 25 серпня 1996 р. регулю­ванню відносин за участю іноземного елемента була присвячена спеціальна книга VIII, яка називалася "Міжнародне приватне право", де досить детально були врегульовані колізійні питання застосу­вання цивільного законодавства. Проте у остаточну редакцію ЦК ця книга не увійшла.

Договори

Договір — це угода двох або більше суб'єктів права, спрямована на встановлення, зміну, припинення, призупинення, поновлення тощо прав і обов'язків.

Цивільно-правовий договір — це угода двох або більше учасників цивільних відносин, спрямована на встановлення, зміну, припинен­ня, призупинення, поновлення тощо цивільних прав і обов'язків.

Значення договору як форми цивільного законодавства має виз­начатися відповідно до загальних тенденцій підвищення ролі віль­ного волевиявлення суб'єктів цивільних відносин.

Зокрема, ЦК розрізняє укладення договорів, взагалі не передба­чених актами цивільного законодавства, і договорів, які передбачені такими актами.

Що стосується договорів, взагалі не передбачених актами цивільного законодавства, то тут важливим є те, що допускається вчинення будь-якого договору, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. При цьому не має значення, чи згаду­ється взагалі такий договір у законодавстві, чи ні: головне, щоб його положення відповідали засадам цивільного законодавства, зокрема, тим, що вказані у ст. З ЦК.

Отже, якщо договір не згадується у актах цивільного законодавства взагалі, то особи мають право врегулювати свої відносини на власний розсуд.

У таких випадках має місце подолання прогалин у законодавстві і договір виступає як форма (джерело) цивільного права. Наприклад, норми права можуть встановлюватися корпоративним договором, яким визначаються правила поведінки членів відповідної корпора­ції, а також осіб, котрі вступають з цією корпорацією у цивільні відносини.

Якщо договір згадується в актах законодавства, але регламенто­ваний ними недостатньо детально, то сторони можуть врегулювати ті свої відносини, які не врегульовані цими актами. Фактично тут також має місце подолання прогалин у законодавстві, а звідси робиться висновок про те, що окремі умови такого договору можуть створювати норми цивільного права.

Частина 3 ст. 6 ЦК визначає співвідношення між актами ци­вільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції між ними випливає з того, що вказана норма передбачає ситуацію, коли сторони в договорі можуть підступити від положень актів цивіль­ного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Отже, особам надається право вибору: використати вже існуючі норми законодавства для регламентації своїх відносин або встано­вити для себе правила поведінки на свій розсуд.

Разом з тим, варто звернути увагу на те, що хоча загальним правилом передбачене право суб'єктів договору відступити від положень актів цивільного законодавства, але з нього існують ви­нятки, зокрема: а) відступ від положення акту цивільного законо­давства прямо заборонений таким актом; б) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту; в) обов'язковість для сторін положень актів цивільного законо­давства випливає з самої суті відносин між сторонами (наприклад, у договорі дарування не можна передбачити плату за подарунок, оскільки дарування за своєю суттю є безоплатним).

Звичаї

Звичай як форма цивільного права (цивільного законодавства) визнається у більшості правових систем, і, насамперед, системах приватного права. Разом з тим, якщо ЦК 1963 р. містив лише згадку про деякі види звичаїв: "правила соціалістичного співжиття", "моральні принципи суспільства, яке будує комунізм" (ст. 5), то ЦК 2003 р. дає поняття звичаю, визначаючи його як правило пове­дінки, котре не встановлене актами цивільного законодавства (хоча і може бути зафіксоване у відповідному документі), але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Залежно від характеру правового звичаю можна виокремити декілька його видів: міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні; Звичаї, що ґрунтуються на звичаєвому праві; судовий звичай; звичаї ділового обігу (обороту) та ін.

Деякі зі звичаїв фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї розподілу загальної аварії кодифіковані у Йорк-Антверпенських правилах, а також закріплені у Кодексі торгового мореплавства (КТМ) України; деякі судові звичаї зафіксовані у постановах Пленуму Верховного Суду України). Але інші звичаї у документах не фіксуються, а мають характер правових аксіом, що звичайно беруться до уваги учасниками цивільних відносин (наприклад, правило "Один свідок не свідок").

Звичаї можуть мати характер конкретного правила. Але вони можуть також бути окреслені у загальному вигляді. Наприклад, пра­вило, встановлене ч. 4 ст. ІЗ ЦК, передбачає, що при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися "моральних засад суспільства". Очевидно, що "моральні засади суспільства" є катего­рією звичаєвого права, якій надана обов'язкова сила нормою закону (ЦК). Разом з тим, ця категорія вимагає додаткового тлумачення, а, отже, потребує з'ясування сукупності конкретних звичаїв, що визначають моральні засади суспільства (положення релігії, яка домінує у цьому суспільстві; гуманітарні цінності, прийняті у ньому, тощо).

Частина 2 ст. 7 ЦК визначає місце звичаїв у системі норм цивільного права, передбачаючи, що звичай, який суперечить актам цивільного законодавства або договору, не застосовується. Але це положення слід тлумачити поширювально, оскільки не може також застосовуватися і звичай, який суперечить моральності суспільства, публічному інтересу тощо. Таким чином, правові звичаї за юри­дичною силою поступаються і договорам, і актам законодавства, й іншим видам норм цивільного права.

Такий підхід цілком відповідає концепції права у країнах, чиї правові системи належать до центральноєвропейської, східноєвро­пейської (до неї належить Україна) та романської родин приватного права. Тут, як правило (виняток складає Італія), значення право­вого звичаю істотно обмежене. Він виконує другорядну роль як джерело права, оскільки історично багато звичаїв вже закріплені у актах законодавства і внаслідок цього можуть бути лише доповнен­ням до них.

Міжнародні договори

Специфічною формою цивільного законодавства є міжнародні договори. Міжнародний договір — це угода двох або кількох держав, що містить норми права про встановлення, зміну або припинення прав і обов'язків у відносинах між ними. Він може називатися по- різному: договір, угода, пакт, конвенція, протокол та ін.

Залежно від рівня, на якому укладається міжнародний договір, він може бути міждержавним, міжурядовим, відомчим, а залежно від кількості сторін — двостороннім або багатостороннім. Між­народні договори є частиною національного законодавства. Порядок набрання ними чинності встановлено ст. 9 Закону України від 29 червня 2004 р. "Про міжнародні договори України".

Міжнародні договори, чинні в Україні, мають пріоритет перед національним законодавством. Таке правило відображає загальну тенденцію до гармонізації міжнародних угод та національного зако­нодавства з формуванням у перспективі уніфікованих норм у галузі цивільного права.

На практиці іноді виникає питання про нас дії міжнародного договору та акту національного законодавства, що містять колізійні норми. Воно вирішується таким чином: якщо міжнародний договір укладений раніше, то акт цивільного законодавства не набирає чин­ності взагалі. Якщо ж акт цивільного законодавства виданий раніше, ніж був укладений міжнародний договір, то такий акт втрачає силу з моменту набрання чинності міжнародним договором. При цьому мають застосуватися правила про дію закону у часі, встановлені ст. 5 ЦК.

Стосовно міжнародних договорів, які стосуються цивільних від­носин, і у яких держави відповідно виступають як суб'єкти цивіль­ного права, виникає питання: чи мають оцінюватися такі договори як угода суб'єктів цивільного права, чи як акти цивільного законо­давства?

Специфічність міжнародного договору, як форми цивільного законодавства, полягає в тому, що це є угода суб'єктів цивільного права (ст. 6 ЦК), котра після надання міжнародному договору в Україні у порядку, викладеному вище, чинності, стає частиною національного законодавства і переходить у категорію "акти ци­вільного законодавства".

Разом з тим, немає правових перешкод для того, щоб суб'єкти цивільних відносин, котрі виникають у державі, укладаючи угоду, обрали як зразок положення міжнародного договору, який не набрав чинності в Україні. У цьому випадку такий міжнародний договір фактично стає формою цивільного законодавства, але вже не як акт цивільного законодавства, а як договір суб'єктів цивільного права.

З урахуванням цих міркувань можна зробити висновок, що справедливою є оцінка міжнародного договору і як акту цивільного законодавства, і як договору суб'єктів цивільного права.

Практичне значення такого поділу полягає в тому, що у першому випадку положення міжнародного договору як акту цивільного за­конодавства є обов'язковими для учасників відповідних цивільних відносин у повному обсязі, а у другому — стають обов'язковими для сторін і третіх осіб у тому обсязі, у якому вони включені в договір між ними.

§ 6. Прогалини цивільного права (законодавства) та способи їхнього подолання

У зв'язку з тим, що цивільне законодавство не здатне та й не призначене встановлювати норми на всі випадки життя, виникає проблема так званих "прогалин в праві (законодавстві)" та їхнього подолання.

При визначенні поняття "прогалина в праві (законодавстві)" слід взяти до уваги, що йдеться лише про ті відносини, які можливо врегулювати за допомогою права. Скажімо, не є предметом правового регулювання інтимні стосунки подружжя, внаслідок чого відсут­ність відповідних норм у цивільному праві (законодавстві) не .можна розглядати як недолік правового регулювання. Разом із тим, прога­линою цивільного законодавства виправдано вважати відсутність у гл. 59 ЦК "Найм (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла.

Таким чином, як "прогалину" можна розглядати неповноту в змісті права (а, отже, і в формі його вираження) лише стосовно фактів суспільного життя, котрі знаходяться в сфері правового ре­гулювання (П. Недбайло).

Аналізуючи суть прогалин у праві, варто звернути увагу на доціль­ність розрізняння реальних та формальних прогалин.

Реальні прогалины означають дійсну відсутність правового регу­лювання суспільних відносин, що знаходяться в сфері дії цивільного права.

Формальні прогалини відображають такий стан речей, коли те чи інше питання законодавством прямо не врегульоване, але відповідь на нього можна знайти шляхом аналізу та різноманітних прийомів тлумачення правових норм (О. Боннер). Очевидно, такою формаль­ною прогалиною слід вважати згадану вище відсутність у главі 59 ЦК "Найм (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла, оскільки шляхом тлумачення ст. 810 ЦК можна дійти висновку, що такий обмін може мати місце на умовах, вста­новлених нормами житлового законодавства.

Констатувавши наявність прогалин в цивільному праві, як нормального для цієї галузі явища, котре є наслідком реалізації принципу приватного права: "Дозволено все, що не заборонено за­коном", варто зазначити, що наслідком існування таких прогалин може бути:

1) подолання прогалин без внесення змін до цивільного законо­давства;

2) усунення прогалин шляхом внесення відповідних змін до законодавства.

Другий із зазначених способів виглядає більш радикальним, хоча є менш типовим для цивільного права. Можна, навіть, припустити, що підставою його застосування часто є прагнення законодавців усунути раніше допущені недбалості при прийнятті акта законодав­ства. Наприклад, внесення Законом України від 19 червня 2003 р. змін у ст.ст. 249, 316 та інші ЦК ще до набрання останнім чин­ності свідчить лише про недостатньо уважний підхід законодавців до змісту деяких норм при прийнятті ними Кодексу у третьому читанні.

Звісно, зміни до чинного законодавства можуть бути й резуль­татом узагальнення практики застосування актів законодавства, що накопичилася після їхнього прийняття; появи нових суспільних від­носин, які потребують регулювання, тощо. Проте, в ідеальному варіанті ЦК має давати можливість вирішення цих питань без звер­нення до законодавців і прийняття нових законів.

Наприклад, § 7 Австрійського Цивільного кодексу надає суддям право долати, а за певних умов і заповнювати прогалини у законі. Згідно з цією нормою, суддя зобов'язаний, якщо ні буква, ні дух закону не дають рішення проблеми, звернутися до подібних випад­ків, у яких закон дає певне рішення, а також до принципів інших законів, які регулюють подібні правовідносини. Якщо й у цьому випадку залишаються сумніви, то судді необхідно, "ретельно зва­живши всі обставини, вирішувати проблему на основі принципів природного права". Хоча після прийняття Цивільного кодексу ця норма не відіграла великої ролі, оскільки суди намагалися не здій­снювати свою правотворчу діяльність на тлі активної нормо- творчості імперської адміністрації шляхом видання палацових декретів, однак варто пригадати, що Кодекс був прийнятий ще на початку XIX ст., і зараз підґрунтя для таких рішень має виглядати набагато привабливішим, ніж в імперії того часу.

Характерною рисою Швейцарського Цивільного кодексу є наяв­ність прогалин правового регулювання. У той час як автори німець­кого BGB кваліфікували свої абстрактні принципи як винятки й обмеження з казуїстичних норм, котрі вони з особливою старан­ністю розробляли до щонайменших деталей, у швейцарському ЦК дано лише загальний опис відповідних правових інститутів. А вже суддя мусить заповнювати прогалини, виходячи зі свого розуміння конкретної справи.

Тому швейцарський ЦК присвячує, наприклад, спадкуванню за заповітом лише 5 статей, а усьому спадковому праву — 192. У цілому для регулювання того самого матеріалу швейцарському ЦК (вклю­чаючи два перших розділи закону про зобов'язальне право, яким у BGB відповідає розділ про зобов'язальне право) потрібно лише близько 1600 статей, в той час як Німецький кодекс містить 2385 параграфів, причому набагато більших за обсягом.

Характерним для швейцарського ЦК є також часте викорис­тання загальних застережень. Завдання судді полягає в тому, щоб конкретизувати їх шляхом конструювання норм, що слідують із принципів і загальних правил, так само як і шляхом типізації прецедентів і узагальнення різних точок зору.

Викладене дозволяє зробити висновок, що подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства багатьма розвину­тими країнами здавна розглядається як перспективніший прийом, котрий більше відповідає демократичним засадам життя суспіль­ства та суті приватного (цивільного) права.

Забезпечити подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства, насамперед, призначені такі засоби, як аналогія закону і аналогія права (ст. 8 ЦК).

Оскільки терміном "аналогія" позначають подібність у якихось проявах між речами та явищами, які відрізняються іншими рисами, то в широкому значенні в праві під "аналогією" розуміють поши­рення певних норм на випадки, не передбачені у цих нормах, але суттєво подібні до них.

З врахуванням такого широкого тлумачення терміна "аналогія" в літературі йдеться про різні її види: 1) аналогію практики, яка має місце у процесі застосування права, і 2) "легальну аналогію", коли у законодавчому акті міститься вказівка на застосування норм, які регулюють одні відносини, до інших відносин (О. Боннер). Прикладом "легальної аналогії" є ст. 716 ЦК, де вказано, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю- продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Але варто зазначити, що "легальна аналогія" є не засобом подо­лання прогалин у цивільному законодавстві, а прийомом правового регулювання, котрий застосовується з міркувань своєрідної "еко­номії зусиль" для регулювання однотипних відносин.

Тому "класичним типом" подолання прогалин у праві є вирішення проблем, які склалися, без внесення змін до цивільного законодавства, шляхом застосування аналогії у процесі застосування права.

Видами аналогії є аналогія закону та аналогія права.

Застосування аналогії закону можливе за таких умов:

1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами (ст. 1 ЦК);

2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;

3) існують норми, що регулюють схожі за змістом цивільні від­носини.

Частина 1 ст. 8 ЦК передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства або договором. Звідси можна зробити висновок, що положення ст. 8 ЦК стосуються лише судових органів. Адже, як слідує з неї, аналогія закону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не врегульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, його сторони не можуть вдаватися до аналогії: їхня угода усуває для них таку можливість.

Таким чином, цивільно-правовий договір згідно із його концеп­цією, відображеною в ст. 6 ЦК, також може слугувати засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві.

Якщо використати аналогію закону для регулювання цивіль­них відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, шо регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто використовуються загальні засади цивильного законодавства, встановлені ст. З ЦК.

Умови застосування аналогії права:

1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами;

2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;

3) відсутні норми, що регулюють схожі за змістом цивільні від­носини.

Аналогію права можуть використати суб'єкти цивільного права, обираючи для себе при укладенні договору, не передбаченого зако­ном, орієнтири змісту (умов) останнього. Крім того, аналогію права може використати будь-який орган чи особа, що мас цивільну юрисдик­цію (застосовує цивільно-правові норми): суди усіх рівнів, про­курори, нотаріуси тощо.

Ще одним засобом подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства є субсидіарне застосування норм права. Воно полягає в тому, що орган, який застосовує право, використовує кон­кретні приписи суміжного правового інституту або суміжної (спорідненої) галузі права. Як правило, вказівка на можливість субси- діарного застосування норм права міститься в самому законі.

Зокрема, ст. 9 ЦК передбачає, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якшо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Отже, вказівка на можливість субсидиарного застосування міститься в законі, який може бути застосований. ЦК України за своєю концепцією та змістом є кодексом приватного права і йому відводиться провідна роль у системі законодавства, що регулює відносини у приватній сфері. Тому положення ЦК мають застосовуватися для регулювання взаємин суб'єктів спорід­нених відносин, можливість чого давно відзначали вітчизняні правознавці (М. Бару).

Але згадка про можливість субсидиарного застосування норм права може міститися і в законі, що регулює відносини, стосовно яких має відбутися субсидіарне застосування. Наприклад, ст. 62 Жит­лового кодексу (ЖК) УРСР передбачає, що до відносин, які виникають з договору найму житлового приміщення, у відповідних випадках застосовуються також норми цивільного законодавства, встановлюючи таким чином підставу субсидіарного застосування норм цивільного права до житлових відносин, котрі розглядаються як предмет спеціального законодавства (Є. Харитонов, Н. Сані- ахметова).

Разом із тим, в законі може бути відсутня вказівка на можли­вість субсидіарного застосування норм, але вона слідує із самої суті відповідних відносин.

Умовами субсидіарного застосування законодавства є:

1) відсутність норм, які спеціально регулюють ці відносини;

2) наявність таких норм у суміжних інститутах або галузях права, однорідних з тим, стосовно яких відбувається субсидіарне застосу­вання;

3) однорідність методу правого регулювання, який застосову­ється в одному та іншому випадках.

Крім того, подолання прогалин без внесення змін до цивільно­го законодавства можливе за допомогою використання окремих ви­дів судової практики.

Відразу слід зауважити, що значення судової практики залежить від системи приватного права. У англо-американській системі вона відноситься до форм цивільного права, в інших системах приват­ного права відіграє допоміжну роль.

Українська традиція приватного права належить до континен­тальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні.

Разом з тим, не можна недооцінювати значення судової прак­тики, а роль її потребує спеціального розгляду.

Передусім, потрібно звернути увагу на те, що поняття "судова практика" має кілька аспектів.

По-перше, під цим терміном розуміють роз'яснення вищих судів відносно застосування цивільного законодавства. Такі роз'яснення містяться в постановах Пленуму Верховного Суду України. Вони приймаються на основі аналізу і узагальнення судової практики, даються в порядку судового тлумачення і застосовуються при ви­рішенні цивільних спорів у справах відповідної категорії.

Таким чином, виникає ситуація, коли, з одного боку, формаль­но судовий прецедент не визнаний, але з іншого державні органи і, насамперед, суди, керуються тлумаченням норм, яке дав Верхов­ний Суд. У зв'язку з цим питання про природу роз'яснень судів є спірним: одні правознавці вважають, шо роз'яснення Верховного Суду містять норми права (і. Самощенко), інші — заперечують це (О. Боннер).

Для відповіді на це запитання звернемося до встановлення суті постанов Пленуму Верховного Суду України.

Повноваження Верховного Суду в цьому питанні визначені За­коном України від 7 лютого 2002 р. "Про судоустрій України", який передбачає, що Верховний Суд вивчає і узагальнює судову практи­ку, аналізує судову статистику і дає роз'яснення судам з питань застосування законодавства, які виникають при розгляді судових справ. Таким чином, хоча формально постанови та роз'яснення : І і-нуміїі вищих судів покликані лише тлумачити і роз'яснювати ішцільне законодавство, але фактично вони є формою (джерелом) цивільного права.

По-друге, термін "судова практика" використовується для поз­начення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ.

Судова практика, якщо тлумачити її як сукупність судових рі­шень, не є формою (джерелом) цивільного права. Кожен суддя, вирішуючи справу, у якій є судова практика, шо склалася, водночас не пов'язаний висновками, зробленими іншими судами у подібній категорії справ. Він виносить рішення, ґрунтуючись на своєму внутрішньому переконанні, яке склалося внаслідок правової оцінки встановлених судом обставин справи.

Проте судова практика, що складається таким чином, відображає тенденції тлумачення і застосування законодавства і може спричи­нити непрямий вплив на рішення в кожному окремому випадку. Тому вивчення і аналіз практики судів різних рівнів, що складається, безумовно, доцільне і корисне.

Узагальнюючи викладене, можна зробити загальний висновок, шо подолання прогалин у цивільному праві без прийняття актів цивільного законодавства можливе кількома шляхами:

1) шляхом застосування аналогії закону або аналогії права;

2) шляхом укладення договору між учасниками цивільних від­носин які не врегульовані цивільним законодавством;

3) шляхом субсидіарного застосування норм суміжного інсти­туту або галузі права;

4) шляхом тлумачення норм цивільного права вищими судови­ми органами.

Додаткова література:

1. Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. - М., 1980 (160 е.).

2. Застосування судами цивільного і цивільного процесуального законодавства / За заг. ред. П.І. Шевчука. — К., 2002 (416 с.).

3. Куций O.A. До проблеми визначення співвідношення понять "галузі права" та "галузі законодавства" // Актуальні проблеми держави і права. Збірник наук, праць. — Вип. 13. — Одеса, 2002. — С. 152-153.

4. Кучерук К.І. Договір у цивільному праві //Держава і право. — 2002. -№ 16. -С. 179-185.

5. Луць A.B. Договір у цивільному праві — акт вільного волевияв­лення сторін // Держава і право. — 2000. — Вип. 6. — С. 222—229.

6. Луць В.В. Договір у підприємницькій діяльності (Основні ідеї та їх втілення в новому Цивільному кодексі України // Проблеми законності: Республіканський міжвідомчий наук, збірник. — Харків, 2002. - С. 88-95.

7. Олюха В.Г. Цивільно-правовий договір: поняття, функції та система. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — К., 2003 (19 с.).

8. Розвиток цивільного і трудового законодавства в Україні / ЯМ. Шевченко, О.М. Малявко, А.Л. Салатко та ін. — Харків, 1999 (272 с.).

9 Толкочова Н. Звичаєве право: Навч. посібник. — К., 2005 (367 с.).

10. Харитонов Є. О., Харитонова О.І. Рецепція римського права як складова концепції вдосконалення цивільного законодавства України // Вісник інституту внутрішніх справ. — 1999. — № 6. — С. 32-35.

11. Щокіна 0.0. Правовий звичай міжнародної торгівлі як дже­рело міжнародного приватного права. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Харків, 2006 (20 с.).

 

 

РОЗДІЛ II ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

© 2013 wikipage.com.ua - Дякуємо за посилання на wikipage.com.ua | Контакти