ВІКІСТОРІНКА
Навигация:
Інформатика
Історія
Автоматизація
Адміністрування
Антропологія
Архітектура
Біологія
Будівництво
Бухгалтерія
Військова наука
Виробництво
Географія
Геологія
Господарство
Демографія
Екологія
Економіка
Електроніка
Енергетика
Журналістика
Кінематографія
Комп'ютеризація
Креслення
Кулінарія
Культура
Культура
Лінгвістика
Література
Лексикологія
Логіка
Маркетинг
Математика
Медицина
Менеджмент
Металургія
Метрологія
Мистецтво
Музика
Наукознавство
Освіта
Охорона Праці
Підприємництво
Педагогіка
Поліграфія
Право
Приладобудування
Програмування
Психологія
Радіозв'язок
Релігія
Риторика
Соціологія
Спорт
Стандартизація
Статистика
Технології
Торгівля
Транспорт
Фізіологія
Фізика
Філософія
Фінанси
Фармакологія


РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОГО ПРАВА

Інвестиційне ПРАВО

 

Вінник О.М

 

2005р.

 

РОЗДІЛІ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОГО ПРАВА

Тема 1. ПОНЯТТЯ ТА ПРЕДМЕТ ІНВЕСТИЦІЙНОГО ПРАВА

Поняття та види інвестицій

Інвестиційне право є новою підгалуззю господарського права, що вивчає специфіку правового регулювання інвестиційної діяльності як різновиду господарської діяльності.

Ключовими поняттями інвестиційного права є інвестиції, інвестиційна діяльність, інвестиційні правовідносини, суб'єкти інвестиційної діяльності. На розкритті цих понять насамперед і слід зупинитися.

Інвестиції в перекладі з англійської означають капіталовкладення. У вітчизняному та зарубіжному законодавстві і літературі є декілька визначень інвестицій. Ми зупинимася на двох — легальному за українським законодавством і одному з доктринальних.

У ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність»' від 18 вересня 1991 р. дається таке визначення інвестицій:

«Інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект».

У п. 1.28 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»2від 22 липня 1997 р. дається дещо інше, вужче поняття інвестицій: інвестиція визначається як господарська операція, яка передбачає придбання основних фондів, нема-

' Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1991.— № 47.— Ст. 646.

2Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1997.— № 27.— Ст. 181.

 

теріальних активів, корпоративних прав і цінних паперів в обмін на кошти або майно.

А. Богатирьов визначає інвестиції ширше — як продуктивні витрати, тобто витрати, спрямовані на відтворення життя, матеріальних і духовних благ як необхідних умов життя людини в суспільстві^.

Поняття інвестиції тісно пов'язване з поняттям власності, оскільки включає також право во-;

лодіння, користування та розпорядження рухомим і нерухомим майном, що вкладається в об'єкт інвестування і є результатом інвестиційної діяльності.

Інвестиції неоднорідні, а тому постає проблема їх класифікації.

Інвестиції можна класифікувати за різними ознаками.

1. Залежно від видів матеріальних та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти інвестиційної діяльності, розрізняють такі види інвестицій:

інвестиції у вигляді грошових коштів у національній або іноземній валюті, що визнається конвертованою Національним банком України;

• інвестиції у вигляді цільових банківських вкладів;

• інвестиції у вигляді корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді господарських товариств та інших господарських організацій корпоративного типу);

• інвестиції у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;

• інвестиції у вигляді рухомого та нерухомого майна (будинків, споруд, устаткування та інших матеріальних цінностей) та пов'язаних з ним (цим майном) майнових прав;

• інвестиції у вигляді майнових прав, що випливають з авторського права, досвід та інші інтелектуальні цінності;

• інвестиції у вигляді сукупності технічних, технологічних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків і виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих («ноу-хау»);

1Див.: А. Богаашаев. Иявестиционное право.— М.: Россий-ское право, 1972.— С. 17.

• інвестиції у вигляді грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, в т. ч. гарантовані першокласними банками та такі, що мають вартість у конвертованій валюті;

• інвестиції у вигляді прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів;

• інвестиції у вигляді інших цінностей відповідно до законодавства України.

2. Залежно від джерел інвестування (вітчизняні чи іноземні) розрізняють внутрішні (участь у яких беруть лише вітчизняні інвестори), зовнішні (іноземні) інвестиції (здійснюються виключно іноземними інвесторами), спільні інвестиції (за участі вітчизняних та іноземних інвесторів).

3. За методами господарювання розрізняють:

реальні інвестиції, тобто спрямовані на збільшення реального капіталу та розширення матеріального

виробництва;

фінансові інвестиції — вкладення у фіктивний капітал, тобто витрати на купівлю цінних паперів.

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» (п. 1.28 ст. 1) дає дещо інший поділ інвестицій на види в залежності від методів господарювання: на капітальні, фінансові та реінвестиції.

Капітальна інвестиція — це господарська операція, яка передбачає придбання будинків, споруд, інших об'єктів нерухомої власності, інших основних фондів і нематеріальних активів, які підлягають амортизації згідно з названим Законом.

Фінансова інвестиція — це господарська операція, яка передбачає придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. Фінансові інвестиції в свою чергу поділяються на прямі та портфельні.

Пряма інвестиція — господарська операція, яка передбачає внесення коштів або майна до статут-ното фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою.

Портфельна інвестиція — господарська операція, яка передбачає придбання цінних паперів, деривативів та інших фінансових активів за кошти на біржовому ринку (за винятком операцій із скупівлі акцій як безпосередньо платником податку, так і

пов'язаними з ним особами, в обсягах, що перевищують 50 відсотків загальної суми акцій, емітованих іншою юридичною особою, які належать до прямих інвестицій).

Під реінвестицією слід розуміти господарську операцію, яка передбачає здійснення капітальних або фінансових інвестицій за рахунок доходу (прибутку), отриманого від інвестиційних операцій.

4. Залежно від характеру участі інвестора в інвестуванні розрізняють:

прямі інвестиції (здійснюються безпосередньо інвестором, що вимагає від нього відповідної підготовки та професійних навичок);

непрямі інвестиції (здійснюється за посередництвом інших осіб — інвестиційних або фінансових посередників).

5. Залежно від періоду інвестування виділяють:

короткострокові інвестиції (строк вкладення яких не перевищує одного року);

довгострокові інвестиції (здійснення яких перевищує один рік).

6. Залежно від форм власності, на базі якої функціонує інвестор, та джерел інвестиційних коштів розрізняють:

приватні інвестиції (здійснюються фізичними особами та юридичними особами, які не належать до державної та комунальної власності, за рахунок власних або позичкових коштів);

державні інвестиції (здійснюються державними суб'єктами господарювання за рахунок державних або позичкових коштів);

комунальні інвестиції (здійснюються органами місцевого самоврядування та створеними ними організаціями за рахунок коштів місцевих бюджетів та позичкових коштів);

змішані інвестиції (здійснюються інвесторами, що функціонують на різних формах власності).

Здійснення інвестицій може відбуватися у різних формах, а саме у формі:

• часткової участі у підприємствах корпоративного типу, що створюються двома і більше фізичними та/або юридичними особами;

• створення підприємств, що повністю належать інвестору чи придбання останнім у власність діючих підприємств повністю;

• не забороненого законодавством України придбання рухомого та нерухомого майна шляхом прямого його одержання або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;

• у формі капітальних вкладень, тобто вкладення коштів у відтворення основних фондів і на приріст матеріально-виробничих запасів;

• придбання самостійно інвестором (суб'єктом інвестиційної діяльності) чи за участю інших фізичних та/або юридичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів;

• придбання інших майнових прав;

• в інших формах, не заборонених законами України.

Тема 2. ІНВЕСТИЦІЙНЕ ЗАКОНОДАВСТВО

Тема 3. ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ДОГОВІР

Гарантії захисту інвестицій

Вкладення інвестицій здійснюється з метою отримання прибутку чи досягнення іншого соціального ефекту й тісно пов'язане з підприємницькою діяльністю, яка здійснюється на власний ризик і під власну відповідальність підприємця, з метою отримання ним прибутку. Отже, інвестиційна діяльність пов'язана з певним ризиком для інвестора. Тому обсяг інвестицій як внутрішніх, так і зовнішніх (іноземних) значною мірою залежить від ефективності правових гарантій для інвестора, передбачених законодавством України та міжнародними договорами України, положення яких трансформовані у національне законодавство.

Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності та джерел інвестування, включаючи й іноземні інвестиції. Усім інвесторам (в т. ч. іноземним) забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкоджати управлінню інвестиціями, їхньому використаннюта ліквідації.

Правові гаранти захисту інвестицій, в т. ч. іноземних, поділяються на:

1) гарантії від зміни законодавства. Ці гаранти означають, що у разі погіршення умов інвестування проти умов укладених інвестиційних договорів на весь строк дії договору зберігають силу договірні умови (ч. 1 ст. 18 Закону «Про інвестиційну діяльність»); Закон «Про режим іноземного інвестування» (ст. 8) гарантує іноземному інвестору у разі погіршення умов інвестування застосування до іноземних інвестицій норм законодавства, що було чинним на момент вкладення інвестицій;

2) гарантії від примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів і посадових осіб. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону «Про інвестиційну діяльність» і ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестування» інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані, до них також не можуть застосовуватися заходи, тотожні за наслідками. Закон «Про інвестиційну діяльність» (ч. 2 ст. 18) і ст. 9 Закону «Про режим іноземного інвестування» забороняє державним органам поза межами їхної компетенції втручатися в інвестиційну діяльність;

3) гарантії відшкодування збитків інвесторам. У разі порушення державними або іншими органами прав інвесторів та інших учасників інвестиційної діяльності, завдані цим збитки підлягають відшкодуванню у повному обсязі названими органами (ч. 2 ст. 18 Закону «Про інвестиційну діяльність», ст. 10 Закону «Про режим іноземного інвестування»).

4) гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності передбачають: а) заборону примусового припинення чи зупинення інвестиційної діяльності, крім визначених законом випадків і причин; б) гарантування інвестору: права приймати рішення про припинення інвестицій (з відшкодуванням іншим учасникам інвестиційної діяльності втрат від цього), права на повернення вкладених коштів і отриманого від цього прибутку передбаченими законом способами, а щодо іноземних інвестицій — закріплення за іноземним інвестором права на повернення не пізніше шести місяців від дня припинення Цієї діяльності своїх інвестицій у натуральній формі

або у валюті іноземного інвестування в сумі фактичного внеску, але з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестицій (ст. 21 Закону «Про інвестиційну діяльність», Сі. 11 Закону «Про режим іноземного інвестування»);

5) гарантії використання доходів, прибутків та інших сум, отриманих в результаті інвестування. Інвесторам гарантується право вільного використання отриманих від інвестування прибутків (доходів) після сплати передбачених законодавством податків та інших обов'язкових платежів, в т. ч. іноземним інвесторам — право безперешкодного та негайного переказу за кордон сум отриманого прибутку (після сплати податків та інших обов'язкових платежів) та інших коштів в іноземній валюті, якщо вони одержані на законних підставах;

6) гарантії судового захисту прав та законних інтересів інвесторів у разі їх порушення будь-якою особою. Пов'язані з інвестуванням спори, в т. ч. спори між іноземними інвесторами та державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій, розглядаються в судах України (судом або арбітражним судом в межах їхньої компетенції); усі інші спори за участю іноземних інвесторів розглядаються в судах або арбітражних судах України або за домовленістю сторін у третейських судах, в т. ч. за кордоном.

Будівельне законодавство

Будівельне законодавство — це система нормативних актів, що регулють господарські відносини в сфері будівництва.

Будівельне законодавство базується на загальних актах господарського законодавства, до яких відносяться:

1) положення Конституції України щодо забезпечення державою соціального орієнтування економіки України, рівності перед законом усіх суб'єктів, права власності та господарювання, права на підприємницьку діяльність, засад законодавчого регулювання відносин у сфері економіки та ін.;

2) кодекси: Цившьний (положення щодо право-суб'єктності учасників майнових відносин, зобов'язальне право ( глави 14—19, 28, 29);

Арбітражний процесуальний кодекс — положення щодо порядку укладення, зміни та розірвання господарських договорів (статті 10—11) і розгляду (вирішення) господарських спорів; Кодекс законів про адміністративні правопорушення: гл. 8 — адміністративні правопорушення в промисловості, будівництві...; гл. 13 — адміністративні правопорушення в галузі стандартизації, якості продукції і метрології...; Земельний кодекс — положення щодо використання земельних ділянок під забудову та ін.

3) Закони України: «Про власність» (регулює відносини власності, права повного господарського відання на інвестиції, проектну та будівельну продукцію); «Про підприємства в Україні» (визначає види, організаційно-правові форми підприємств, в т. ч. будівельного комплексу, їх права і обов'язки, визначає договірний характер взаємовідносин між підприємствами, в т. ч. при реалізації проектної та будівельної продукції);

аналогічно діють у сфері капітального будівництва інші законодавчі акти.

Спеціальне будівельне законодавство — це система нормативних актів, які спеціально регулюють

капітальне будівництво як різновид інвестиціної діяльності та відносини з капітального будівництва, що складаються між суб'єктами господарської діяльності. Спеціальне будівельне законодавство складається із загальної і особливої частин.

Загальна частина об'єднує нормативні акти, що однаковою мірою стосуються усіх суб'єктів і видів інвестиційної діяльності в сфері капітального будівництва. До таких нормативних актів належать:

Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18 серпня 1991 р.1Це основний кодифікаційний акт, який визначає правові та економічні основи капітального будівництва в Україні, а саме:

• дає поняття капітальних вкладень (ст. 1), визначає їхні джерела (ст. 10);

• визначає основні фонди як об'єкти інвестування (ст. 4);

• визначає суб'єкти інвестиційної діяльності (ст. 5), їхні права (ст. 7) та обов'язки (ст. 8);

• визначає договір як правову форму взаємовідносин між суб'єктами інвестиційної діяльності

• визначає правові форми державного регулювання в сфері інвестування (ст. 12);

• встановлює порядок прийняття рішень щодо загальноукраїнських інвестицій, що здійснюються з державного бюджету (ст. 13);

• визначає принципи держзамовлення на капітальне будівництво (ст. 14);

* • визначає основні засади державної експертизи інвестиційних проектів будівництва (ст. 15);

• принципи ціноутворення в галузі капітального будівництва (ч. 2 ст. 17).

Закони «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 18 вересня 1991 р.2і «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р.3визначають особливості інвестиційної діяльності будівництва за участю іноземних суб'єктів господарювання.

1Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1991.— М° 47.— Ст. 646.

Див.: Відомості Верховної Ради Української РСР.— 1991.— № 29.- Ст. 377.

Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1996.— № 19.-» ^—т. оО.

До загальної частини відносяться також:

•джерела договірного будівельного права — глави 28 (загальний підряд) і 29 (підряд на капітальне будівництво). Положення про підрядні контракти в будівництві України, затверджені науково-технічною радою Мінбудархітектури України. (Протокол № 9 від 15 грудня 1993 р.)1;

• постанови Кабінету Міністрів України:

• «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів державного замовлення» від 5 серпня 1992 р. № 4492;

• «Про порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи» від 17 серпня 1998 р. № 13083;

• «Про перелік окремих видів проектних та будівельно-монтажних робіт, інженерних вишукувань для будівництва, надання інжинірингових та інших послуг, які потребують відповідної атестації виконавця» від 6 квітня 1998 р. № 4514;

• «Про затвердження Положення про архітектурно-будівельний контроль» від 25 березня 1993 р. № 225 (діє в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 7 квітня 1995 р. за № 253)5;

• «Про затвердження Положення про порядок організації та проведення міжнародних торгів (тендерів) в Україні» від 21 жовтня 1993 р. № 671;

• «Про проведення конкурсів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998 р. № 13696та інші.

Слід назвати також союзні нормативні акти, що діють на території України. До них належать:

• Правила про договори підряду на капітальне будівництво, затверджені постановою Ради МіністрівСРСР від 26 грудня 1986 р.7;

1Див.: Организация контрактних взаимоотношений в СТроительстве.— К., 1994.

2Див.: ЗПУ України.- 1992.- № 9.- Ст. 213.

3Див.: Офіційний вісник України.— 1998.— № 31.

Зібрання законодавства України. Постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України.— 1998.— № 8.— Ст. 308.

5Див.: ЗПУ України - 1995.- № 7.- Ст. 166.

6Див.: Бизнес.— 1998.— № 39 (Документи, комментарии, консультации.— С. 9—17).

7Див.: СП СССР.- 1987.- № 4.- Ст. 19.

Положення про договори на створення (передачу) науково-техничної продукції, затверджене постановою Державного комітету СРСР з науки та техніки від 19 листопада 1987 р. № 435 за погодженням з Держпланом СРСР, Мінфіном СРСР, Держкомцін СРСР, Держарбітражем СРСРі та інші.

Особлива частина спеціального будівельного законодавства складається з таких розділів:

1) управління капітальним будівництвом. Сюди відносяться всі нормативні акти, які регулюють правове становище органів управління будівельним комплексом (наприклад, постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження типових положень про управління містобудування та архітектури обласної. Київської і Севастопольської міської ради народних депутатів, відділу містобудування та архітектури районної, районної в містах Києві і Севастополі державної адміністрації») від 29 лютого 1996 р. № 2672;

2) фінансування та кредитування будівництва, одним із нормативних актів цього розділу є Положення про фінансування та державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України (затверджено наказом Мінекономіки, Мінфіну, Держкоммістобудування від 23 серпня 1996р. №127/201/173; зареєстровано в Мінюсті України 10 жовтня 1996 р. №588/1613);

3) проектування капітального будівництва; основними нормативними актами цього розділу є Правила про договори на виконання проектних та вишукувальних робіт, затверджені Держбудом СРСР, Держпланом СРСР та Міністерством фінансів СРСР 25 травня 1959 р.3. Положення про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції, затверджене постановою Державного комітету СРСР з науки та техніки від 19 листопада 1987 р. № 435 за погодженням з Держпланом

Див.: БНА СССР.- 1988.- № 5.- С. 8-16.

2Див.: ЗПУ України.- 1996.- № 8.- Ст. 240.

Див.: Законодательство о капитальном строительстве СССР. т. 1.— М.: Госюриздат, 1961.— С. 424—437;

Законодательство о капитальном строительстве. Вып. 5.— М.: Юрид.лит., 1979.-.С. 838-839.

4) матеріально-технічне забезпечення капітального будівництва;

5) капітальне будівництво в окремих галузях народного господарства;

6) містобудування, житлово-цивільне будівництво. Основним нормативним актом цього розділу є Закон України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р.2, який визначає правові економічні, соціальні та організаційні засади місто -будівної діяльності в Україні та спрямований на формування повноцінного життєвого середовища.

Містобудування — це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, усіх суб'єктів господарювання, громадян і громадських організацій щодо створення та підтримання повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку та планування територій, проектування, будівництво та реконструкцію об'єктів житлово-цивільного, виробничого призначення, спорудження інших об'єктів, регенерацію історичних поселень, реставрацію архітектурних комплексів і ансамблів, створення інженерної і транспортної інфраструктури.

Будівельному законодавству (як і всьому інвестиційному законодавству взагалі) притаманна така риса як, так би мовити, співіснування дореформен-них нормативних актів (Цивільний кодекс УРСР 1963 р., в т. ч. глави 28 і 29, Правила про договори підряду на капітальне будівництво та ін.) і нормативних актів, що були прийняті після взяття Україною курсу на запровадження ринкових економічних відносин (Положення про підрядні контракти в будівництві України, постанова Кабінету Міністрів України «Про проведення конкурсів (тендерів) у будівництві» від 1 вересня 1998 р. за № 1369 та ін.). Перші (дореформенні нормативні акти) закріплюють принцип неповного відшкодування збитків, заподіяних порушенням умов договорів підряду на капітальне будівництво (ст. 356 Цивільного

* Див.: БНА СССР. 1988.- № 5— С. 8-16.

2Див.: Відомості Верховної Ради України.— 1992.— № 52.— Ст. 683.

кодексу); передбачають надзвичайно низькі розміри штрафних санкцій за порушенім умов договору з боку Підрядчика (пункти 34 і 36 Правил про договори підряду на капітальне будівництво) і незначні гарантійні строки щодо якості будівельних робіт (ї\35 Правил); закріплюють численні обов'язки за Замовником, які він власними силами зазвичай не може виконати, а здебільшого — і не повинен цього робити (пункти 3.5—11 Правил) та ін. Зазначені Обставини зумовлюють необхідність вдосконалення будівельного законодавства.

Тема 6. УКЛАДАННЯ ТА ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ НА БУДІВНИЦТВО (КАПІТАЛЬНЕ БУДІВНИЦТВО). ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ УМОВ ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ НА БУДІВНИЦТВО ТА ВИМОГ СПЕЦІАЛЬНОГО БУДІВЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

Для учасників-інвесторів

• обмеженість ризику за негативні результати Діяльності товариства вартістю сплаченої частки, а якщо частка сплачена неповністю — обмеженість додаткової відповідальності за зобов'язаннями товариства в межах вартості несплаченої частки;

• обмеженість персональної участі у веденні справ товариства (обов'язкова персональна участь учасників необхідна для вирішення питань, що потребують одностайності на зборах учасників; в решті питань рішення зборів учасників приймаються простою більшістю голосів за умови наявності учасників, що володіють у сукупності понад 60 відсотками голосів; управління поточними справам» товариства може здійснюватися найманим директором або дирекцією, сформованою не лише з учасників, а також із найманих працівників);

• значно менша, ніж в АТ, публічність діяльності (за сучасним українським законодавством, якщо ТОВ не є емітентом облігацій підприємства, то воно не зобов'язано публікувати звіти про фінансово-господарські результати своєї діяльності);

• можливість контролю з боку товариства за складом учасників за допомогою механізму відступ-лення частки та прийому у товариство спадкоємців померлих учасників і правонаступників-учасників -юридичних осіб, які зазнали реорагнізації; це забезпечує недопущення до участі у товаристві небажаних осіб;

• можливість виключення з ТОВ учасника, який грубо порушує свої обов'язки перед товариством;

• відсутність контролю з боку антимонопольних органів за створенням, діяльністю, реорганізаціє та ліквідацією ТОВ, за придбанням значних за розмірами часток у його статутному фонді, якщо товариство не належить до монополістів на ринку певного товару;

• відсутність притаманних для учасників повното товариства і повних учасників командитного товариства обмежень конкурувати з товариством.

До негативних ознак ТОВ належать:

Для учасників

• обмеженість можливості акумулювати значні за розмірами кошти через неможливість застосування підписки на частки і обмежений рух учасників;

• неможливість відступлення неповністю сплаченої частки;

•загроза виключення з товариства у разі порушення обов'язків перед ним;

• передбачена законом необхідність формувати ревізійну комісію у складі щонайменше трьох учасників товариства, що унеможливлює створення ТОВ у складі двох осіб;

для кредиторів товариства:

• обмеження можливості покриття боргів товариства лише за рахунок майна останнього, усунення від додаткової відповідальності за зобов'язаннями товариства його учасників, які повністю сплатили свої частки, й обмеження відповідальності учасників, які не повністю сплатили свої частки, розмірами несплаченої частки; зазначені обставини створюють для кредиторів ТОВ ризик неповного покриття заборгованості товариства.

ТОВ нерідко ототожнюють із акціонерним товариством закритого типу. Ці товариства мають чимало спільних рис, що зумовлено належністю їх до об'єднань капіталів, а також створенням організаційно-правової форми ТОВ на базі використання прийнятних для малого біснесу рис АТ. До таких рис належать:

• уже згадувана належність ЗАТ і ТОВ до об'єднань капіталів, для участі у яких досить зробити лише майновий внесок — сплатити частки або акції (з деяким й застереженнями щодо ТОВ, про які вже згадувалося);

• наявність в обох згаданих товариствах основного капіталу, що іменується статутним, мінімальний розмір якого визначається законом; він поділяється на частки (в ЗАТ — акції), розмір яких визначається установчими документами;

• можливість створення згідно зі ст. 1 Закону «Про господарські товариства» (далі — Закон) кількома засновниками (мінімум двома, оскільки, говорячи у множині про осіб, які можуть бути учасниками господарського товариства, цей закон не вказує їхню мінімальну кількість); при цьому засновниками (учасниками) можуть бути фізичні та/або юридичні особи, що мають відповідний обсяг пра-80- і Дієздатності;

• обов'язкова наявність у ЗАТ і ТОВ поряд зі статутним фондом резервного (страхового) фонду, Розмір якого має становити не менше ніж 25 відсотків статутного фонду і відрахування до якого ма-'"гь здійснюватися у розмірі не менше ніж 5 відсотків чистого прибутку товариства (ст. 14 Закону);

• статус юридичної особи, якого за українським

законодавством господарські товариства набувають з моменту державної реєстрації;

• відокремленість майна товариств, що належить їм на правах власності, від майна його засновників і учасників (акціонерів), а це своєю чергою зумовлює відокремленість відповідальності товариства і його учасників (акціонерів) за зобов'язаннями товариства та неможливості зарахування боргу товариства третій особі боргом останньої учаснику (акціонеру) цього товариства і навпаки;

• щодо принципу відповідальності за своїми зобов'язаннями, то у ЗАТ і ТОВ вона обмежується лише наявним у них власним майном, а учасники (акціонери) за борги товариства власним майном не відповідають, а лише ризикують втратити можливість повернення своїх вкладів (вартості своїх акцій) у разі відсутності (недостатності) у товариства коштів (майна) для задоволення вимог кредиторів;

• для обох товариств, що розглядаються, характерним є обмежений рух їхніх учасників: у ТОВ можливе відступлення частки, як правило, іншому учаснику товариства, якщо установчими документами не обумовлено інше; а в ЗАТ акції розподіляються лише серед його засновників, можливість відчуження акцій обмежується забороною розповсюджувати їх шляхом підписки та продавати/купувати на біржі;

• ЗАТ і ТОВ відповідно до закону мають діяти на підставі двох установчих документів — установчого договору та статуту, зміст яких визначається законом (статті 4, 37, 51 Закону України «Про господарські товариства — далі Закону);

• обидва зазначені товариства мають подібні принципи і органи управління: вищий орган — загальні збори учасників (акціонерів); виконавчий орган — правління (ЗАТ), дирекція чи директор (ТОВ); контролюючий орган — ревізійна комісія;

• не допускається звільнення акціонерів ЗАТ і учасників ТОВ від повної сплати акцій (часток);

строк для повної сплати обмежується одним роком;

механізм відповідальності та наслідки за несвоєчасну сплату акцій (часток), згідно зі ст. 33 і ч. З ст. 52 Закону, однакові;

• акціонери ЗАТ і учасники ТОВ мають подібні права (ст. 10 закону) і обов'язки (ст. 11 закону);

• припинення діяльності та розподіл коштів

(майна) цих товариств при їх ліквідації відбувається я загальному для усіх господарських товариств порядку (статті 19-21 закону);

. обидва види товариств мають право випускати облігації, а також створювати дочірні підприємства, Лілії, представництва;

.притаманна відкритим акціонерним товариствам публічність діяльності не обов'язкова для ЗАТ і ТОВ, якщо вони не є емітентами облігацій, що пропонуються для відкритого продажу.

Подібність значної частини ознак ЗАТ і ТОВ не виключає, однак, їхньої відмінності. Це зумовлено наявністю у ТОВ окремих рис повного товариства, а отже, і простішою процедурою заснування та функціонування цих товариств, а саме:

• якщо правове становище ТОВ визначається передусім Законом України «Про господарські товариства», а також Законами України «Про власність», «Про підприємництво», «Про підприємства в Україні», то діяльність ЗАТ у зв'язку з наявністю у них акцій регулюється ще й законами України «Про цінні папери і фондову біржу», «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»;

• належність ТОВ до об'єднань капіталів певною мірою умовна, оскільки в ньому поєднуються риси акціонерного та повного товариств, а, отже, присутні елементи останнього (обов'язкова участь учасників у зборах, на яких вирішуються питання, що потребують одностайності);

•у ЗАТ номінальна вартість акцій як найдрібніших часток статутного фонду має бути однаковою; у ТОВ же розмір часток учасників визначається установчими документами і може бути будь-яким;

• ЗАТ і ТОВ відрізняються також мінімальним Розміром статутного фонду: в першому він має бути еквівалентним 1250 мінімальним заробітним платам, виходячи зі ставки мінімальної заробітної плати, діючої на момент заснування товариства, а в Другому —100 мінімальним заробітним платам;

• статутний капітал ЗАТ на момент скликання установчих зборів має бути сплачений не менше ніж на –50 (ст. 31), а у ТОВ на момент його реєстрації — не менш як на ЗО відсотків (ч. 2 ст. 52 Закону);

• частка акціонера у ЗАТ визначається кількістю акцій, що йому належать, а частка учасника ТОВ — установчими документами (найчастіше у відсотках до розміру статутного фонду);

• якщо майнова участь акціонера в АТ обмежується повною сплатою акцій, то в ТОВ може бути передбачена (установчими документами чи рішенням зборів учасників) сплата додаткових внесків;

• на відміну від АТ грошова оцінка негрошових внесків учасників ТОВ має затверджуватися всіма учасниками (це має фіксуватися в установчому договорі та статуті товариства) і тому тут небезпека завищення такої оцінки значно менша;

•деякі відмінності у змісті установчих документів: статут ЗАТ, крім загальних для усіх господарських товариств відомостей, має містити також інформацію про акції: їхню номінальну вартість, види, кількість; наслідки невиконання зобов'язань щодо викупу акцій (ст. 37 Закону), а установчі документи ТОВ — відомості про розмір часток кожного учасника, розмір, склад і порядок внесення ними вкладів (ч. 1 ст. 51 Закону);

Чимало особливостей ЗАТ пов'язано з наявністю у них акцій, а саме:

• необхідністю реєстрації випуску акцій;

• веденням реєстру акціонерів;

• забороною емісії акцій для покриття боргів АТ (збільшення ж статутного фонду ТОВ з цією метою не забороняється);

• складнішою процедурою зміни статутного фонду ніж у ТОВ, особливо у бік зменшення, що обо-вязково має супроводжуватися гарантуванням акціонерам покриття пов'язаних з цим збитків;

• різноманітністю форм збільшення (випуск нових акцій, обмін облігацій на акції чи збільшення номінальної вартості акцій) і зменшення статутного фонду (зменшення номінальної вартості акцій чи зменшення кількості акцій через викуп акцій у їхніх власників з метою анулювання акцій) — статті 38, 39 Закону;

• можливістю для ЗАТ випуску привілейованих акцій, які гарантують фіксований розмір дивідендів, що дає змогу залучити додаткові кошти інвесторів;

у ТОВ гарантування комусь з учасників отримання

твердого розміру прибутку незалежно від результатів фінансово-господарської діяльності товариства не допускається;

• способом виходу з товариства: ЗАТ — через відчуження акцій, що належать акціонеру, а з ТОВ — відступлення частки іншому учаснику або третій особі (якщо це не заборонено установчими документами товариства) або сплатою самим товариством частки учасника, який подав заяву про вихід із товариства;

• наявністю в учасника ТОВ права виходу з товариства у будь-який момент і обов'язком останнього сплатити належну йому частку; акціонер ЗАТ може зробити це лише позбувшись акцій, які йому належали; при цьому він не вправі вимагати від ЗАТ викупити його акції, якщо такий порядок не передбачений установчими документами товариства.

Для ЗАТ характерна більша складність управління справами, що зумовлено такими чинниками:

• зазвичай більш значною, ніж уТОВ, кількістю учасників/акціонерів;

• можливістю створення спостережної ради (ради товариства) як органу, що контролює діяльність правління ЗАТ, захищає інтереси акціонерів у перерві між загальними зборами, а також виконує деякі повноваження, делеговані йому загальними зборами;

• колегіальним характером виконавчого органу ЗАТ (у ТОВ може бути обраний чи колегіальний орган (дирекція), чи одноособовий директор);

• більш детальною регламентацією на законодавчому рівні діяльності органів ЗАТ і вимог до їхнього складу, ніж у ТОВ, хоча якість і ґрунтовність такого регулювання за українським законодавством значно поступається законодавству про торгові (господарські) товариства, в тому числі акціонерні, (Німеччини, США, тощо) і деяких постсоціалістичних країн Угорщини, Естонії, Російської Федерації та ін.);

•встановленням обмеження дляАТ щодо періодичності сплати дивідендів (один раз на рік за підсумками календарного року), тоді як уТОВ така периодичность встановлюєтьсяся зборами учасників

Загалом слід зазначити, що ЗАТ є більш складною організаційно-правовою формою здійснення підприємницької діяльності, ніж ТОВ, і тому більщ прийнятною для ведення значної за розмахом справи та з більшою кількістю учасників, ніж у ТОВ ЗАТ доцільно створювати у тому разі, якщо потрібно залучи

© 2013 wikipage.com.ua - Дякуємо за посилання на wikipage.com.ua | Контакти