Правомірні способи одержання комерційної таємниці

Існуюють три важливі способи одержання комеційної таєм­ниці, на які не поширюються заборонні положення Угоди ТКІР5: незалежне відкриття, зворотний технічний аналіз, добросовісне придбання. Усі три способи вважають чесними видами комерцій­ної практики.

Незалежне відкриття.У жодній країні світу комерційна тає­мниця не має охорони від незалежних відкриттів.

Запровадження подібної охорони підірвало б основи патент­ної системи, яка забезпечує захист прав патентоволодільця від незалежного відкриття в обмін на оприлюднення ним закритої інформації та передання її в суспільне користування по закінченні строку патентної охорони.

Володілець незапатентованого виробничого секрету ризикує втратити його в будь-який момент. Конкурент, який робить неза­лежний винахід, може його засекретити як комерційну таємницю, і в цьому разі виникають два володільці одного і того самого секрету. Зворотний технічний аналіз.Зворотний технічний аналіз, або ^зворотна інженерія», - це процес дослідження наявного в широ­кому продажу продукту з метою виявлення секретів його роботи і (або) того, як він виготовлений. Підприємство, яке має успіх у цьому, вільне у використанні результатів «зворотної інженерії» в конкурентній боротьбі з володільцем оригінального секрету ви­робництва. Це підприємство може у своєму виробництві викори­стати одержаний через «зворотну інженерію» секрет, але воно не може його запатентувати, оскільки ніхто з Його працівників не є автором винаходу.

Добросовісне придбання.Добросовісність третьої особи, яка придбала відомості, що становлять комерційну таємницю, в осо­би, яка не мала права на їх передання, виключає застосування до такої особи будь-яких санкцій. Добросовісним придбавача відо­мостей визнають тоді, коли він не знав і не повинен був знати про те, що особа, від якої одержані відомості, не мала права на їх роз­повсюдження.

Зазначене питання вирішують із врахуванням конкретних об­ставин кожного випадку, у тому числі залежно від характеру са­мих відомостей, умов їх придбання тощо. Для визнання придба­вача недобросовісним недостатньо вияву ним простої необереж­ності, потрібен умисел або принаймні груба необережність.

Якщо недобросовісність придбавача відомостей, що становлять комерційну таємницю, не доведена у встановленому законом по­рядку, він має право вільно використовувати ці відомості у своїй господарській діяльності І не нестиме будь-яких зобов'язань пе­ред володільцем права на комерційну таємницю.

4.2. Неправомірні способи одержання комерційної таємниці

Угода ТЯІР5 містить-деякі вказівки на способи заволодіння

інформацією, що становить комерційну таємницю, які вважають

недозволеними. Серед них І такі: «Фізичні та юридичні особи по­винні мати можливість перешкоджати тому, щоб інформація, яка законно знаходиться під їхнім контролем, розголошувалася, зби­ралась або використовувалась іншими особами без їхньої згоди у такий спосіб, який суперечить чесній комерційній практиці...» (ст. 39 (2)). При цьому суть виразу «у такий спосіб, який супере­чить чесній комерційній таємниці» розкривають так: це такі спо­соби, як «порушення контракту, порушення довіри та спонукан­ня до порушення, включаючи придбання інформації, що не підля­гає розкриттю третіми сторонами, які знали або не могли не знати, що з цим придбанням пов'язана така Інформація»¹.

У всьому світі до таких способів відносять промисловий шпіо­наж, підкуп службовців володільця комерційної таємниці, про­никнення у приміщення, прослуховування засобів зв'язку, роз­паковування кореспонденції тощо.

4.3. Охорона комерційної таємниці суб'єктом підприємницької діяльності

Умови охорони права на комерційну таємницю.Суб'єкт підприємницької діяльності має право на судовий захист від не­законного одержання, володіння І використання Іншими фізич­ними та юридичними особами відомостей, що становлять комер­ційну таємницю, якщо:

• ця інформація має дійсну або потенційну комерційну цінність
через її споживчу вартість, комерційний попит і невідомість іншим
особам;

• до цієї Інформації на законних підставах обмежений вільний
доступ інших фізичних і юридичних осіб;

*відомості, що становлять комерційну таємницю, подані у
формі інформації;

*для визначення й охорони цієї інформації вжиті відповідні
заходи.

Охорона комерційної таємниці підприємством.Охорона ко­мерційної таємниці має бути частиною системи управління підприємством, і розпочинати треба зі створення системи безпе­ки. Саме системи, а не служби. Оформляють таку систему локаль­ними правовими актами, які вводять в дію внутрішні нормативні документи підприємства: Положення про комерційну таємницю,

¹ Результати Уругвайського раунду багатосторонніх торговельних пере­говорів: Тексти офіційних документів. - К.: Вимір, 1998. - С. 353-354.

Правила внутрішнього розпорядку, Інструкція про роботу з до­кументацією, посадові інструкції, трудові контракти та інші.

Положення про комерційну таємницю розробляють, виходя­чи зі схеми внутрішньої структури фірми, технологічного ланцюж­ка внутрішніх і зовнішніх взаємовідносин, маркетингових завдань на тому або Іншому ринку.

На сучасному підприємстві система безпеки безпосередньо пов'язана з маркетингом, патентуванням, Інформаційним забез­печенням зазначених процесів. Особливо важлива система без­пеки для підприємств-експортерів.

Організація охорони комерційної таємниці.Охорону комер­ційної таємниці здійснюють її володілець і користувач. Відпові­дальність за охорону комерційної таємниці несе керівник підприє­мства. Встановлений ним порядок охорони комерційної таємниці закріплюється в колективному або трудовому договорі із праців­никами підприємства і (у разі укладання) у договорах із контр­агентами і професійними експертами.

Перелік відомостей, щостановлять комерційну таємницю, ступінь конфіденційності Й організацію їхньої охорони визначає І затверджує суб'єкт підприємницької діяльності або особа, ним уповноважена. Організація охорони комерційної таємниці включає в себе:

• визначення переліку посадових осіб, уповноважених відно­
сити інформацію до комерційної таємниці;

• встановлення правил віднесення інформації до комерційної
таємниці, проставляння та зняття грифа конфіденційності;

• розробку і доведення до осіб, допущених до відомостей, що
становлять комерційну таємницю, інструкцій із дотримання ре­
жиму конфіденційності;

• обмеження доступу до носіїв інформації, що містять комер­
ційну таємницю;

• ведення спеціального діловодства, що забезпечує виділення
І збереження носіїв, які містять комерційну таємницю;

• використання правових, організаційних, технічних та інших
засобів захисту конфіденційної інформації;

• здійснення контролю за дотриманням встановленого режи­
му конфіденційності.

4.4. Охорона комерційної таємниці від третіх осіб

Договірні відносини.Питання про охорону комерційної таєм­ниці в цивільно-правових договірних відносинах охорони актуаль-478

не, особливо коли справа стосується різних технологічних нови­нок, результатів наукових досліджень, різноманітних проектів.

Щодо окремих цивільно-правових договорів зазначене питан­ня в основному вирішує сам законодавець. Так, відповідно до ста­тей 862, 895, 1121 ЦК обов'язки забезпечення конфіденційності відомостей про предмети таких договорів, як договір підряду, до­говір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструк­торських та технологічних робіт, договір комерційної концесії, прямо покладені на одну або обидві сторони цих договорів.

Оскільки правила більшості цивільно-правових договорів по­дібного зобов'язання не містять, про нього може йти мова лише тоді, коли умова збереження конфіденційності прямо включена до договору.

Іноді питання збереження конфіденційності виникають ще на етапі проведення переговорів про укладання договорів. Перего­вори можуть І не завершитися укладанням відповідних договорів, а відомості, що становлять комерційну таємницю, стають відоми­ми особам, які можуть скористатися ними у своїх інтересах. Щоб цього не відбулося, необхідне підписання особливої угоди про збереження в секреті всіх відомостей, до яких потенційний контр­агент одержує доступ під час переговорів.

Технічні засоби.Застосування технічних засобів охорони важ­ливе для запобігання крадіжкам комерційної таємниці з двох при­чин. По-перше, надійні технічні засоби безпеки зменшують мож­ливість крадіжок матеріальних носіїв інформації. Друга причина полягає в тому, шо законодавство про охорону комерційної таєм­ниці покладає на правоволодільця всю турботу про її збережен­ня. Тому до захисту з боку закону доводиться вдаватися тільки при порушенні засобів охорони.

Шифрування.Шифрування відносять до ефективних засобів збереження секретної інформації. За допомогою сучасних методів шифрування можна створювати практично нерозгадувані коди.

Все більша кількість секретної інформації зберігається в ком­п'ютерах. Комп'ютерні програми можуть використовуватися як для шифрування, так і для дешифрування даних без будь-яких суттєвих затрат.

Шифрування даних особливо важливе при їх переданні з од­ного місця в інше, оскільки вразливість для вторгнення особливо висока саме у процесі передання Інформації.

Перевагою шифрування є й те, що воно відповідає вимозі за­кону про вжиття правоволодільцем «розумних заходів для за-

безпечення секретності» як необхідної умови правової охорони комерційної таємниці.

Комп'ютерна безпека.У зв'язку з тим, що інформація все більшою мірою обробляється на комп'ютерах, комп'ютерна безпека стала важливою складовою охорони комерційної таємниці. Ефективні за­ходи комп'ютерної безпеки запобігають несанкціонованому досту­пу до комерційної інформації з боку як третіх осіб, так і неуповнова-жених на те працівників всередині підприємства. Неправомірне одер­жаній комп'ютерної Інформації можливе при роботі в Інтернеті.

4.5, Охорона комерційної таємниці органами державної влади

Відповідно до ст. 507 ЦК органи державної влади зобов'язані охороняти від недобросовісного комерційного використання Інформацію, яка є комерційною таємницею, створення якої по­требує значних зусиль, якщо її надано їм із метою отримання вста­новленого законом дозволу на діяльність, пов'язану з фармацев­тичними, сільськогосподарськими, хімічними продуктами, шо містять нові хімічні сполуки. Ця інформація охороняється орга­нами державної влади також від розголошення, крім випадків, коли розголошення необхідне для забезпечення захисту населен­ня або не вжито заходів щодо охорони інформації від недобросо­вісного комерційного використання.

Органи державної влади зобов'язані охороняти комерційну таємницю також в інших випадках, передбачених законом.

4.6. Охорона комерційної таємниці від іноземних держав

Деякі розвідувальні органи займаються промисловим шпигун­ством. Така протиправна діяльність суворо карається. Так, у США існують законодавчі положення, які передбачають покарання у формі позбавлення волі строком до 15 років і штрафу в розмірі до 10 мли дол. для осіб, які займаються подібною діяльністю.

Підприємствам, чиї технологічні секрети можуть викликати інтерес за кордоном, особливо важливо вжити ефективні заходи щодо охорони своїх секретів.

4.7. Захист прав володільців

комерційної таємниці

Поняття захисту прав на комерційну таємницю.Під захис­том прав на комерційну таємницю розуміють системи передбаче-480

них законом заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів, припинення їх порушення, застосування до порушників певних санкцій, а також механізм їх практичної реалізації.

Відповідно до чинного українського законодавства порушен­ням права на комерційну таємницю вважають заволодіння тре­тьою особою невідомою їй раніше І цінною для неї в комерційно­му плані інформацією за допомогою незаконних методів.

Форми захисту права на комерційну таємницю.Захист прав на комерційну таємницю здійснюють в юрисдикційній і неюрис-дикційній формах.

Суть юрисдикційноі форми полягає у зверненні по допомогу до компетентних державних органів.

Суть неюрисдищійноїформи полягає в діях самих потерпілих для захисту порушених або оспорюваних прав, які вони здійсню­ють самостійно, без звернення по допомогу до державних або інших компетентних органів. Маються на увазі тільки законні засоби захисту.

Предмет судових спорів.У судових спорах про комерційну таємницю відповідач переважно відстоює два положення: оспо­рювана інформація не може розглядатися як комерційна таємни­ця; ця інформація одержана законним шляхом.

Якщо позивачеві вдається спростувати ці доводи, він може розраховувати як на те, що використання його комерційної таєм­ниці буде заборонене, так і на те, що йому буде виплачена матері­альна компенсація.

Міжнародні положення стосовно судових спорів. ВУгоді ТШР5 досить детально описані правила, що стосуються цивільно-правових і адміністративних засобів примушування до дотриман­ня права інтелектуальної власності. Деякі з цих правил можуть бути конкретно застосовані для дотримання комерційної таємниці.

Так, ст. 44 Угоди ТКІР5передбачає, що «повноваження суду -зобов'язати винну сторону відмовитися від порушення». Для во­лодільця комерційної таємниці особливо важливо одержати рішення суду, за яким відповідачеві не тільки забороняється ви­користання не належної йому комерційної таємниці, а й вима­гається знищення всіх носіїв одержаної про цю таємницю інфор­мації та її подальше розповсюдження.

У ст. 45 (1) Угоди ТКІР5 мовиться про відшкодування збитків тими, хто знав або повинен був знати, що здійснює правопору­шення: «Органи судової влади повинні мати право вимагати ВІД порушника відшкодовувати власнику прав збитки в розмірі, дос-

татньому для адекватної компенсації шкоди, якої зазнав володі­лець прав через порушення його прав інтелектуальної власності порушником, який свідомо або маючи достатні підстави для свідо­мої дії брав участь у порушенні»¹.

Ст. 45 (2) містить положення, що розкривають можливості за­хисту правоволодільця: «Органи судової влади повинні також мати право вимагати від порушника відшкодувати володільцеві прав витрати, які можуть включати відповідну винагороду адвокату. У певних випадках Члени можуть дозволити судовим органам вима­гати стягнення прибутку та (або) відшкодувати встановлених ран­іше збитків навіть у випадках, коли порушник несвідомо або маю­чи достатні підстави, щоб знати, брав участь у порушенні»-².

Особливу трудність у судових процесах про порушення комер­ційної таємниці становить та обставина, що розгляд витоку інфор­мації як такий може призвести до розкриття її секретності. Угода ТКІР5 передбачає положення про охорону подібної інформації: «Процедура має забезпечувати засоби визначення та захисту кон­фіденційної інформації, якщо це не суперечитиме існуючим кон­ституційним вимогам» (ст. 42).

«Якщо сторона надала розумний доказ, достатній для обґрунту­вання її претензій, і навела доказ на підтвердження претензій, які знаходяться під контролем протилежної сторони, органи судової влади повинні мати право вимагати, щоб цей доказ був представле­ний протилежною стороною з дотриманням у відповідних випадках умов, які гарантують захист конфіденційної інформації» (ст. 43 (1 )³.

Самозахист порушених прав.Самозахист порушених прав за умови, що він не перетворюється на самоправство, у зазначеній сфері полягає в можливості самостійної нейтралізації та виведен­ня з ладу технічних засобів, незаконно впроваджених третіми осо­бами з метою одержання інформації, а також вживання оператив­них заходів щодо дезінформації осіб, які незаконно одержали за­секречені відомості, з метою запобігання можливій шкоді від їх розголошення.

У порядку самозахисту можуть застосовуватися і деякі санкції до контрагентів за господарськими договорами і найманих пра­цівників, які порушують зобов'язання про нерозголошення кон­фіденційних відомостей.

¹ Результати Уругвайського раунду багатосторонніх торговельних пере­
говорів: Тексти офіційних документів. - К.: Вимір, 1998. - С. 357.

² Там само.

¹ Там само. - С. 356.

Зміст адміністративно-правового захисту прав.Адміністра­тивний порядок захисту права на комерційну таємницю застосо­вують лише у випадках, установлених законом.

Можливість звернення із заявою про допущене порушення права на комерційну таємницю до Антимонопольного комітету України передбачає Закон України «Про захист від недобросові­сної конкуренції». Антимонопольний комітет, розглянувши об­ставини справи, має винести обов'язкове для виконання рішення про усунення порушення і застосувати до порушника встановлені законом санкції.

Рішення, прийняте в адміністративному порядку, може бути оскаржене в суді.

Характеристика цивільно-правового захисту прав.Викорис­тання цивільно-правового захисту права на комерційну таємни­цю передбачає звернення з позовом про порушення прав до суду. Оскільки питання про комерційну таємницю безпосередньо по­в'язане з підприємницькою діяльністю, зазначені позови в основ­ному відносять до компетенції господарських судів. Якщо в ролі відповідача виступає працівник, який розголосив комерційну тає­мницю всупереч трудовому договору, справу розглядає суд загаль­ної юрисдикції.

Характер порушеного права і суть самого порушення ставлять природні межі можливому вибору. Якщо порушення права на ко­мерційну таємницю завдає її володільцеві збитки, то особа, яка незаконним способом одержала таємну інформацію, повинна ці збитки відшкодувати. Такий самий обов'язок покладають на пра­цівників, які розголосили комерційну таємницю, і на контрагентів, які украли цивільно-правовий договір і пов'язані зобов'язанням нерозголошувати конфіденційну Інформацію. Збитки мають бути відшкодовані в повному обсязі: компенсації підлягають як реаль­на шкода, так і упущена вигода.

Проте обов'язок обгрунтувати розмір збитків покладають на самого потерпілого, що часом досить непросто зробити. Завдан­ня володільця порушеного права полегшується тоді, коли є дока­зи, що порушником одержані доходи за рахунок використання незаконно отриманої інформації. У цьому разі потерпілий може вимагати відшкодування нарівні з іншими збитками й упущеної вигоди в розмірі не меншому, ніж одержані порушником доходи.

Суть кримінально-правового захисту прав.Кримінальному покаранню підлягають незаконне одержання і розголошення відо­мостей, що становлять комерційну таємницю.

Злочином вважають збирання відомостей, що становлять ко­мерційну таємницю, шляхом викрадення документів, підкупу або погроз, а також іншим незаконним способом із метою розголошу­вання або незаконного використання цих відомостей.

Кримінальному покаранню підлягає незаконне розголошуван­ня або використання відомостей, що становлять комерційну таєм­ницю, без згоди їхнього володільця, якщо ці дії вчинені з корисли­вої або іншої особистої заінтересованості і завдали великої шкоди.

Притягнення до кримінальної відповідальності конкретних винуватців злочину не виключає заявления потерпілими цивіль­но-правових вимог про відшкодування завданої шкоди.

ПИТАННЯ ДЛЯ ПОВТОРЕННЯ

1. У чому полягає право на комерційну таємницю?

2. Яка інформація не може бути комерційною таємницею?

3. Чи може іноземний громадянин володіти правом на комерційну
таємницю?

4. Хто може бути суб'єктом права на комерційну таємницю?

5. Які існують правомірні способи одержання комерційної таємниці?

ДОДАТКОВА ЛІТЕРАТУРА

АндроиіукГ.А., Крайнєє Я. Я. Зкономическая безо паси ость пре дпри-ятия: защита ко.ммерческой тайньї: Монография. - К,: Издагельский Дом «ИнЮре», 2000. -400 с.

Охорона промислової власності в Україні: Монографія. - К.: Видав­ничий Дім *Ін Юре», 1999. - С. 30-40.

Право интеллектуальной собствєннасти: Конспект лекішй. - М.: ПРИОР, 1998. - С. 108-113.

Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - ТК «Велби», 2004. -С. 674-688.

Калятин В. О. Интеллектуальная собственность: Исключительньїе права. - М.: Норма, 2000. - С. 407-4(8.

Мзгс Л. Б., Сергеев А. П. Интеллектуальная собственность. — М.г Юрист, 2000. - С. 44-88.

Белов В. В., Вит&лиев Г. В., Денисов Г. М. Интеллектуал ьная собствен­ность: Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. -М., Юрист, 2002. - С. 117-127.

Борахович Л., Монастьірская А., Трохова М. Ваша интеллектуальная собственность. - СПб.: Питер, 2001. - С. 124-152.

Цивільне право України: Академічний курс: Підручник: У 2-х т.-Т. 1. Загальна частина. - К: Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. - С. 453—456.

ЗМІСТ

Передмова.............................................................................. з

РОЗДІЛ І