Порядок надання банківської гарантії

Рішення про надання гарантій та умови їх видачі банк-гарант приймає на прохання принципала самостійно відповідно до своїх внутрішніх положень і нормативних документів Національного банку України.

Оформити гарантію можна як на підставі укладеного договору (дод. X), так і згідно з поданою принципалом заявою до банку-гаранта. Тому, характеризуючи гарантію, кажуть, що вона надається, а договір поруки укладається.

Регулювання порядку, умов надання банками гарантій та їх виконання здійснюється згідно з Положенням Національного банку України "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах" від 15 грудня 2004 р. № 639.

Процедура надання банківської гарантії така:

1. Принципал подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії, в якій зазначає:

— назву та місцезнаходження принципала та банку-гаранта;

— дату складання та номер заяви про надання кредиту;

— суму гарантії та назву валюти, в якій надається гарантія або здійснюється забезпечення;

— номер договору або посилання на реквізити тендерної документації про проведення тендера, де передбачено основне зобов'язання;

— назву та місцезнаходження бенефіціара;

— назву та місцезнаходження банку бенефіціара, SWIFT-код (ВІС kod);

— вид, умови та строк дії гарантії;

— для гарантій за вимогою — посилання на Уніфіковані правила Міжнародної торгової палати (публікація МТП № 458) або інші міжнародні документи;

— відбиток печатки та підписи відповідальних осіб принципала, а в разі подання заяви в електронній формі за допомогою систем "клієнт — банк", "клієнт — Інтернет — банк", "телефонний банкінг" — електронні цифрові підписи відповідальних осіб, які підписують їх на паперовому носії.

Крім того, у заяві про надання гарантії принципал може доручити банку-гаранту:

— списати кошти з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення гарантії;

— надати гарантію за рахунок банківського кредиту або в межах визначеного вільного ліміту взяття ризику, відкритого на банк-контргарант;

— утримати з належних йому коштів комісійну винагороду та відшкодувати витрати банку-гаранта та інших банків, що беруть участь у наданні гарантії.

2. Вирішенню питання про надання гарантії передує аналіз фінансово-господарської діяльності потенційного принципала, визначення його кредито- і платоспроможності. Для цього при зверненні до банку-гаранта разом із заявою про надання гарантії принципал подає такі документи:

— копію договору, в якому передбачено надання гарантії, або копію тендерної документації про проведення тендера, які залишаються у справі за гарантією, яку формує банк-гарант;

— копію реєстраційного свідоцтва НБУ про реєстрацію договору про залучення кредиту чи позики в іноземних валютах від кредитора-нерезидента;

— копії установчих документів;

— фінансові звіти за останні звітні періоди та інші документи відповідно до внутрішніх положень банку-гаранта про надання гарантій.

3. Банк-гарант розглядає подані документи, перевіряє їх достовірність, рівень забезпечення гарантії та приймає рішення про надання гарантії або про відмову в її наданні.

4. Оригінал гарантії разом із супровідним листом спрямовується безпосередньо представнику бенефіціара або принципалу для передання її бенефіціару (через банк бенефіціара, авізуючий банк, банки-кореспонденти).

Гарантія обов'язково має містити такі реквізити:

— назву документа — "Гарантія", номер, дату та місце його складання;

— назву принципала, бенефіціара, банку-гаранта та їх місцезнаходження;

— суму гарантії, назву валюти платежу та валюти, в якій надається гарантія;

— дату, номер і назву договору чи іншого документа про надання гарантії;

— назву банку бенефіціара, його адресу, в SWIFT-код (ВІС кой) тощо;

— строк дії гарантії чи обставини, за яких він вважається закінченим;

— умови, на яких надається право вимоги платежу;

— умови щодо зміни суми гарантії або окремих її положень;

— підпис і відбиток печатки банку-гаранта або електронні цифрові підписи в разі надання гарантії за допомогою систем "клієнт — банк", "клієнт — Інтернет — банк", "телефонний банкінг".

Гарантія вважається чинною з дати її видачі, якою вважають день надіслання повідомлення або передачі копії гарантії представнику бенефіціара чи принципала. Облік гарантій здійснюється в день набрання ними чинності на відповідних позабалансових рахунках.

Після того, як гарантія набрала чинності, банк-гарант у правовому значенні стає боржником, а бенефіціар — кредитором.

Видаючи гарантію, банки повинні переконатися у кредитоспроможності клієнта, оскільки видача гарантій, по суті, має кредитний характер. Фактично банки беруть на себе зобов'язання при несплаті клієнтом у строк належних платежів здійснити їх за рахунок власних коштів. Якщо кредитоспроможність клієнта банку невідома або викликає сумніви, то банківська гарантія може надаватися під відповідне забезпечення, тобто супроводжується заставою майна. Розмір гарантій, що їх надає банк, регулюється нормативними документами Національного банку України. Грошове забезпечення гарантії

Для грошового забезпечення гарантії банк-гарант перераховує кошти з рахунку, на якому обліковувалися кошти принципала.

Якщо валюта грошового забезпечення гарантії відрізняється від виду валюти, в якій надана гарантія, то сума коштів грошового забезпечення за гарантією на вимогу банку-гаранта/контргаранта може бути збільшена на суму можливих ризиків від зміни курсів іноземних валют за умови, якщо це передбачено в заяві про надання гарантії або в договорі, укладеному між принципалом і банком-гарантом.

Якщо коштів грошового забезпечення недостатньо для виконання зобов'язань, забезпечених гарантією, то в разі зростання курсу іноземної валюти в договорі, укладеному між банком-гарантом і принципалом, може бути передбачено право банку-гаранта списати з рахунку принципала додаткову суму коштів для здійснення операції з купівлі іноземної валюти на міжбанківському валютному ринкові з метою забезпечення виконання зобов'язання за гарантією у повному обсязі.

Оплата гарантійних фінансових послуг

Відповідно до характеристики фінансових послуг надання гарантії стає фінансовою послугою лише в разі сплати принципалом банку-гаранту певної суми коштів за надання гарантії. Тому банки-гаранти при наданні гарантій утримують комісійну винагороду та відшкодування витрат з принципала або бенефіціара згідно з умовами гарантії та на підставі договору про надання гарантії, в якому передбачено умови утримання комісійної винагороди та відшкодування витрат. При цьому комісійна винагорода від резидентів утримується лише в національній валюті.

Вартість гарантійних фінансових послуг залежить від:

— рівня їх ризиковості;

— платоспроможності та надійності боржника;

— терміну дії гарантії;

— витрат на супроводження зобов'язальної послуги;

— забезпеченості заставою майна тощо.

На практиці сума комісійних банку-гаранту за надання гарантії подібна до тарифів страхування фінансових ризиків і може встановлюватися як фіксована сума на певну вартість гарантованого зобов'язання (залежно від виду операції за гарантією) або може коливатися в межах від 3 до 6 % від вартості гарантованого зобов'язання. Наприклад, розміри комісійної винагороди АКБ "ПриватБанк" за надання гарантійних послуг містяться в табл. 11.1.

Порядок сплати коштів у разі настання гарантійного випадку У разі настання гарантійного випадку відповідно до умов гарантії банк-гарант приймає від бенефіціара або банку бенефіціара вимогу (повідомлення) про сплату необхідної суми коштів, перевіряє її достовірність і надсилає копію принципалу. Одержана вимога є умовою для банку-гаранта, щоб сплатити відповідну суму коштів бенефіціару.

Таблиця 11.1. Комісійна винагорода АКБ "ПриватБаик" за гарантійних послуг, станом на 1 січня 2010¹

¹ За інформацією АКБ "ПриватБанк" (/176435550-.html)

Сплата коштів за гарантією на вимогу бенефіціара здійснюється банком-гарантом у валюті гарантії на умовах і в строки, передбачені умовами гарантії.

Після отримання від банку-гаранта визначеної в гарантії суми відшкодування банк-резидент зараховує одержані кошти на поточний чи розподільний рахунок бенефіціара або перераховує їх за реквізитами, вказаними бенефіціаром, і списує гарантію з відповідного позабалансового рахунку.

Дія гарантії припиняється із закінченням забезпеченого ними зобов'язання, в тому числі в разі виконання зобов'язання позичальником чи іншим учасником гарантійної угоди, а саме у випадку:

— сплати бенефіціару суми, зазначеної в гарантії;

— закінчення терміну дії гарантії;

— відмовлення бенефіціара від своїх прав у гарантії шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань;

— повернення оригіналу гарантійного листа.

Поручительство

Поручительство — це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого поручитель повністю або частково бере на себе відповідальність у разі настання передбаченого випадку виконати перед кредитором зобов'язання боржника.

Поручительство можна розглядати як різновид фінансової гарантії.

Відносини поручительства регулюються положеннями розділу "Зобов'язальне право" Цивільного кодексу України, згідно з яким договір поруки укладається між поручителем, боржником і кредитором виключно в письмовому вигляді.

З правового погляду договір поруки створює зобов'язання для поручителя, а тому його зобов'язальною стороною є саме поручитель. Іншою стороною договору поручительства може бути кредитор за основним зобов'язанням або інша особа, включаючи боржника.

Економічний зміст поручительства полягає в тому, що поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов'язань боржником. Якщо поручитель виконає зобовязання, до нього переходять всі права кредитора, у тому числі й ті, що забезпечували його виконання, наприклад застава.

Згідно зі ст. 554 Цивільного кодексу України боржник і поручитель відповідають перед кредитором солідарно. Тобто поручитель відповідає нарівні з боржником і кредитор має право висунути вимоги як боржнику, так і пручителю.

Однак, окрім солідарної відповідальності, договір поручительства може передбачати й субсидіарну відповідальність. У такому випадку кредитор спочатку висуває вимогу боржнику, і лише в разі невиконання ним своїх зобовязань — поручителю.

Договір поручительства може передбачати, що порука забезпечує виконання зобов'язання в повному обсязі (основний борг, проценти, неустойка, відшкодування збитків) або лише частково у чітко визначеному обсязі. Чисельність поручителів за кожним договором поруки не обмежена.

Відповідно до Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" поручителями можуть бути не тільки фінансові, а й нефінансові установи. Крім того, і гарантія, і поручительство стають фінансовими послугами лише за умови їх платності. Так, у ст. 558 Цивільного кодексу зазначено, що поручитель має право на оплату послуг, наданих боржнику.

Особливість поручительства полягає в тому, що зобов'язання за договором поруки має характер додаткового (акцесорного) стосовно основного зобов'язання. Це означає, що припинення основного зобов'язання одночасно припиняє дію договору поруки.

Зазначимо відмінності договору поруки від гарантії:

— при поручительстві поручитель має право висувати заперечення проти вимог кредитора;

— порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога (зобов'язання);

— договір поруки є, по суті, безвідкличним;

— предметом гарантійного зобов'язання завжди є тільки грошова сума й не може бути інше майно;

— після виконання зобов'язання поручителем до нього переходять права на основне зобов'язання в обсязі, в якому поручитель виконав це зобов'язання.

У банківській практиці в окремих випадках зобов'язання поручительства можуть виникати не в результаті укладання договору поруки, а внаслідок спеціальних умов у іншому договорі, зокрема в договорах комісії (делькредере), або в результаті особливим чином зумовлених дій (аваль).

Одним із видів банківського поручительства є податкова порука, передбачена п. 8.8 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21 грудня 2000 р. № 2181-ІП. Відповідно до положень цього Закону банк-поручитель бере на себе відповідальність перед податковими органами за належне виконання платником податків зобов'язань щодо погашення його податкового зобов'язання. В разі невиконання платником податків таких зобов'язань їх виконує банк-поручитель у такому самому обсязі, в якому мав це зробити платник податків.

Оформлення договору поручительства відбувається в тому випадку, коли банк вважає, що позичальник не зможе самостійно виконати взяті зобов 'язаяня у повному обсязі. Згідно з Цивільним кодексом сторонами договору поручительства можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Відносини поручительства оформлюються шляхом укладання одного з таких видів договору:

1) між поручителем і кредитором. У такому разі основне зобов'язання регулюється договором між боржником і кредитором, а відносини між кредитором і поручителем визначаються договором поруки;

2) між одним кредитором і кількома поручителями;

3) між поручителем і кількома кредиторами;

4) за участі поручителя, кредитора та боржника. В такому договорі одночасно врегульовуються відносини, пов'язані з основним зобов'язанням боржника, і відносини поручительства;

5) подвійного договору: між поручителем і кредитором (регулює відносини поручительства) та між поручителем і боржником (регулює відносини щодо виконання основного зобов'язання в межах поруки).

Це найпоширеніший у банківській практиці варіант унормування відносин поручительства. Його перевагою є можливість урегулювання платності поручительства та чіткіше визначення умов.

У договорі поручительства обов'язково мають бути зазначені:

— посилання на основне зобов'язання боржника кредитору;

— назва та реквізити сторін договору поручительства та боржника;

— посилання на предмет, а саме відносини поручительства між сторонами;

— строк дії договору поручительства;

— обсяг поруки (обсяг відповідальності поручителя за основне зобов'язання, сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків тощо);

— характер відповідальності поручителя перед кредитором (солідарна чи субсидіарна);

— розподіл відповідальності між кількома поручителями.

Після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, що підтверджують зобов'язання боржника. На їх підставі поручитель може компенсувати свої витрати, пов'язані з виконанням зобов'язань за наданою порукою, оскільки до поручителя переходять всі права кредитора стосовно цього зобов'язання.

Розподіл прав вимоги, одержаних кількома поручителями, здійснюється відповідно до їх участі у виконанні зобов'язання боржника перед кредитором.

Після погашення позичальником свого зобов'язання договір з поручителем анулюється. Підставами для припинення угоди поручительства можуть також бути:

— зміна зобов'язання без згоди поручителя, якщо внаслідок цього збільшується обсяг його відповідальності або виникають інші несприятливі наслідки;

— відмова кредитора взяти виконання зобов'язання за договором поруки від конкретного боржника чи поручителя;

— переведення боргу за забезпеченим поручительством зобо в'язання на іншу особу без згоди поручителя;

— виконання боржником свого зобов'язання перед кредитором або припинення забезпеченого договором поруки зобов'язання;

— закінчення вказаного в договорі поручительства строку, на який воно було надано, але не меншого, ніж строк виконання основного зобов'язання.

Відповідно до Цивільного кодексу поручительство можна розглядати не тільки як фінансову послугу, а і як цивільно-правову угоду без додаткових фінансових зобов'язань боржника перед поручителем, окрім відповідальності поручителя за зобов'язання боржника перед кредитором.

Відносини поручительства, що виникають між фізичними особами, є цивільно-правовим актом, згідно з яким поручитель бере на себе відповідальність перед кредитором за виконання боржником свого зобов'язання. При цьому порука реалізується лише у випадку невиконання, часткового виконання або порушення боржником свого зобов'язання.

У вітчизняній банківській практиці при кредитуванні фізичних осіб (споживче та іпотечне кредитування) банки з метою додаткового забезпечення наданого кредиту можуть залучати поручителів боржника для солідарної відповідальності в разі неможливості виконання основним позичальником своїх зобов'язань. Як правило, такими поручителями стають близькі родичі або друзі позичальника. За оцінками вітчизняних фахівців, в Україні майже 20—30 % від загальної кількості наданих кредитів оформлюються із залученням поручителів.

На практиці кожен банк розробляє власні положення та інструкції щодо оформлення таких договорів поруки. Поручитель надає до банку такі самі документи, що й позичальник.

Зазвичай, договори поручительства, укладені фізичними особами, не передбачають сплату боржником поручителю якихось коштів, а тому їх не можна вважати фінансовими послугами в повному розумінні цього поняття.